疾病就业歧视的法律问题分析

　　摘要:我国法律规定疾病的就业限制只能适用于对健康有特殊要求的或有职业危害的行业,疾病就业限制只能基于疾病限制与职业具有内在的需要。用人单位通过就业体检对没有“职业内在需要”的疾病予以就业限制即疾病的就业歧视，因此除特定行业允许疾病就业限制且明确规定就业体检项目外，其他行业原则上应禁止就业体检以消除疾病的就业歧视。
　　关键词:就业歧视就业体检就业限制
　　作者简介：宋晓晨，福建第二轻工业学校讲师，硕士研究生，研究方向：劳动法。
　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-072-02
　　就业和失业看似很平常的优胜劣汰，但由就业歧视所引发的失业是严重的社会问题。从经济学角度看，就业歧视是一种妨碍效率与社会公平的主观偏见，是一种不合理的资源配置行为，剥夺求职者的就业机会，损害劳动者的就业权。西方经济学家贝克尔早已经证明，歧视不像人们通常认为的那样能够增加歧视者的收入，而是使歧视者和被歧视者同时蒙受损失，“由于W的歧视损害了N，也损害了W，因此，W的歧视不是扩大其经济财富净支配的精明之举。”由于就业歧视涉及的社会群体相当大，伴随就业歧视而来的是贫穷蔓延、犯罪猖獗等一系列社会问题，这些社会问题势必会增加我国的不稳定因素。如果不能在法律制度层面上保障社会各群体平等的劳动就业权利，很可能会造成社会的动荡和不安。
　　就业歧视的表现形式有多种多样，如户籍歧视、性别歧视、年龄歧视、学历歧视、疾病歧视等等。传统理论认为，疾病歧视问题主要是针对残疾人的歧视，因此从联合国国际劳工组织的专门公约，到各国的立法实践都有规定反残疾人歧视的相关法律。人们已经意识到疾病歧视在现代社会又表现为不同于残疾歧视的形式，其中主要就是疾病的就业歧视，诸如对艾滋病病毒感染者、乙肝病毒感染者的就业歧视问题。此外，随着生物技术的进步尤其是基因技术的发展，携带某种可能致病的非正常基因的人，在就业中也可能遭遇疾病的就业歧视。
　　一、疾病就业歧视的定义及构成要件
　　我国尚没有相关的立法，对疾病就业歧视进行界定。相反现实中存在诸多十分明显的疾病就业歧视问题。许多用人单位包括国家机关都对疾病的就业设置障碍，尽管疾病与工作没有任何的“职业的内在需要”。在我国的一些法律及保护政策上，仅从宏观的层面，提倡在就业中平等对待疾病求职者，同时给予适当的协助，较少涉及到有关就业权的保障问题。面对大量的受疾病就业歧视人群，不保障其平等的就业权利，不仅是对人权的最直接的危害，同时也无益于整个社会的健康安全网的有效控制。
　　就业歧视的界定是反就业歧视立法的核心问题。笔者认为一般行业的疾病就业限制符合就业歧视的构成要件：
　　第一，主体方面，劳动者与用人单位都是特定的。疾病劳动者丧失工作的机会是由于用人单位人为设置疾病就业限制标准造成的。疾病就业歧视的主体具有确定性，因为疾病就业限制是在疾病劳动者通过用人单位的职业能力测试后，通过就业体检的方式进行的，此时求职者的身份是用人单位的“准劳动者”。
　　第二，主观方面，推定用人单位具有歧视故意。因为证明歧视人具有歧视故意是相当困难的。现在许多学者认为歧视的动机或意图不是直接歧视的必要条件，只要该措施的结果具有歧视性就足够了。对于间接歧视的构成是否以具有歧视意图为要件的问题，欧洲法院的态度从起初的肯定回答逐步转向否定，因为将间接歧视只限定为有意图的行为会明显地限制它的有效性。美国《1991年民权法》还规定一项就业决策如果部分是出于“合法动机”，而另一部分是出于“一个歧视性动机”的混合动机，如果该决策结果具有歧视性仍会被推定为具有歧视动机。
　　第三，客观方面，疾病就业歧视剥夺疾病求职者的就业机会，如果疾病的就业限制与工作没有“职业的内在需要”。通过就业体检对疾病予以就业限制，疾病限制与工作职位之间是否具有“职业的内在需要”，考察的标准是经过科学论证的特定职业的专家意见，非普通大众的通常观念或用人单位的需要。“职业的内在需要”与“用人单位的需要”是两个截然不同的概念，前者强调劳动者为使某一职业正常运作所必须具备的技能或条件，后者是指与职业运作有密切关系的一切因素。因此对“职业的内在需要”的认定需要从严把握，例如活动性肺结核的就业限制与饮用水生产行业具有职业的内在联系，活动性肺结核的就业限制对电子器件生产企业而言只是用人单位的需要。
　　第四，因果关系方面，用人单位通过就业体检对疾病求职者的疾病就业限制，与疾病求职者丧失工作机会存在因果关系。如果限制行为本身并没有对劳动者的平等就业机会造成任何影响，则不能构成就业歧视。由于主体的确定性，疾病求职者丧失工作机会与通过就业体检设置的疾病就业限制的因果关系非常明显。
　　目前我国规范人员录用关系有两套体系，一是公务员录用制度；另一是按照劳动法的相关规定录用劳动者。一旦劳动者被录用，录用单位与劳动者也分别构成行政人事关系和劳动法律关系。不同的录用单位在进行人员录用时，其录用要求及录用程序不尽相同。虽然实践中各单位录用体检环节的做法不一，但录用单位设置就业体检门槛都是不可避免的。通常福利待遇好、个人发展潜力好的单位，如事业单位，大型的国企、大部分外企一般都要进行就业体检。各级党政机关和政府在录用公务员时，一般地讲，都必须对已通过初试、面试的应聘者，严格按照《公务员录用体检通用标准（试用）》进行就业体检。
　　就业体检有严格的适用范围即对健康有特殊要求或有职业危害的行业，但现在就业体检非常普遍，国家机关和事业单位在录用员工时参照《公务员录用体检通用标准（试用）》，对“健康特殊要求”做无限扩大化地解释。对疾病的求职者设置就业体检予以疾病就业限制，许多学者提出了质疑，认为目前许多用人单位的就业体检标准作为职业准入门槛侵犯劳动者的合法就业权益。
　　二、疾病就业歧视的法理论证
　　以规则的适用是否以当事人的意志为转移为标准，法律规范可以分为强制性规范与任意性规范。一般认为强制性规范是强制人们为或不为一定行为的规范。国家强制的法律表现形式的强制性规范，包括强制规范(强制人们为一定行为的规范)与禁止规范(禁止人们为一定行为的规范)。我国法律以行政部门规章的形式对特定行业的就业体检做出强制性规定。因此就业体检对行政审批单位而言是行政许可；对更多未被赋予权利者包括其他的国家机关和企事业单位来说，则是一种禁止，限制其他行业的用人单位行使疾病就业限制的权力；是对公民权利的一种限制，相应疾病的劳动者不能从事特定的行业。国家对特定行业设置就业体检制度，是建立在这样的基础上的：一方面，就业体检具有潜在的危险性，可能侵犯劳动者就业权；另一方面，就业体检又对特定的需要者有利。笔者认为，除对健康特殊要求或有职业危害因素的行业外，法律应明确规定禁止进行就业体检以消除疾病的就业歧视。
　　禁止就业体检的效力适用于其他国家机关，即限制行政机关在制定规范性文件和具体行政行为中对公民进行就业体检，对公民享有法律权利和承担法律义务进行不合理的差别对待。《公务员录用体检通用标准（试用）》作为行政部门规范性文件，同样要受到行政规章的约束，因此《公务员录用体检通用标准（试用）》的合法性是值得商榷。禁止就业体检对除特定行业外的用人单位同样具有拘束力，其他行业的用人单位无权进行就业体检。无论行为人的身份如何，都应受到禁止就业歧视的约束。

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