史啸虎：必须重视重庆和成都统筹城乡改革的法律风险

　　最近，重庆市和成都市被授权作为我国统筹城乡改革的试验区。如果从其涉及面之多之广而言，统筹城乡综合改革是比当年的深圳等经济特区改革以及前年的上海浦东新区综合改革以及去年的天津滨海新区开发开放改革还要复杂和重要得多的改革。因为这些地方的所谓改革还是更多地偏重于经济体制方面或者局限于一个城市的局部地区的改革试验，而重庆和成都这次所要进行的统筹城乡改革将必然要触及一系列最艰难也是最敏感的社会与政治体制改革的重大问题。所以，这次改革不仅是对这两个城市的严峻挑战，而且更是对我们执政党中央的一个严峻挑战，也是检验我党是否真心推进已经滞后太多太久了的政治体制改革的一个试金石。

　　但是这两个城市的统筹城乡改革还存在着不少严肃的，甚至是重大的法律问题没有解决，而这必然会给它们今后的改革造成极大的、无法预料的障碍。这些法律问题有宏观上的，即指本次改革本身的法律依据问题；
也有微观上的，即指该两市推行的某些具体改革措施的法律依据问题。这些法律问题如解决不好，则可能给今后的着两个城市的所谓统筹城乡改革带来不可预见的经济和政治危机。这里拟首先分析后者。

　　比如，重庆市以工商局名义正式出台《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆统筹城乡发展的实施意见》，就重庆实施城乡统筹改革推出了五十条具体措施。其中一个相当引人注目的规定是允许土地承包经营权入股组建合作社，而且入股有限责任公司的规定也在试行范围内。可以说，重庆市允许土地承包经营权可以参股入社以及可以入股有限责任公司的改革设想出发点很好，但存在有非常重大的法律问题难以解决。

　　为什么这么说呢？我们且不说重庆市工商管理局有无制订和颁行与国家法律想抵触的有关股权构成的部门规章的权力，我们只需要看一下我国的相关法律是怎么规定的吧。我国《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”根据这一条规定，重庆市工商局的上述文件企图“开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作”的规定其实是违背了该法的。因为该实施意见并没有限定这些有限公司和独资、合伙企业的经营范围。为此，我们可以说，重庆市工商局的做法是在违法，只是国家有关授权部门故意装做没看见、不吭声罢了。

　　我国的《担保法》第三十六条还明文规定，农地使用权不能抵押。这就意味着即使承包经营权可以参股入社，但今后这个合作社是不能以自己的股权抵押或质押贷款的。用这样的股权构成的合作社在法律上也是不完整和有缺陷的。不能抵押的股权是不完全的资产，用这种股权构成的经济组织法人，无论是合作社还是有限公司，它今后如何融资呢？股权价值打折？不管如何，只要这个经济组织的股权价值不是等价于其原值，这个经济体也就没有商业信誉，没有生命力了。因为即使你勉强试行了，有这种土地使用权充当股权的公司今后也会是一个先天不足、发育不良的民事法律主体。谁敢和它做生意呢？

　　再说，承包经营权入股合作社或有限公司后，这个土地使用权就转化成合作社或者有限公司的资产，成为合作社或有限公司的财产权一部分了。按照《物权法》，也就是说合作社或有限公司拥有这些用益物权了。此时，这些土地与其法定的所有权人——集体经济组织又有何关系呢？20年后当这些土地的承包经营期届满时（1999年开始的新一轮30年承包期已过去近10年了），土地经营权再被收走，也就意味着我们的合作社和那些以这些股权作为资本金的有限责任公司不就一下子垮掉了吗？也就是说，现在这些以经营权为股本金的合作社和公司的寿命都是有限的——最多20年。这真叫有限寿命公司而不是有限责任公司了。因此，这个法律问题我们必须正视并设法加以解决，而不是为了维持一个真实的谎言就这么一直拖延下去。

　　另外，《公司法》第三条还规定，“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”如果一家有限公司的主要财产是土地承包经营权入股形成的，而这些股权又不能抵押，那它怎么能按照《公司法》“以其全部财产对公司的债务承担责任”呢？如果该公司的财产不能对该公司的债务承担责任，那这家公司还叫有限责任公司吗？

　　可以预见，一旦这些违法的或者是有意回避现有法律的土地承包权入股试验成为现实，这些合作社和有限责任公司、合伙人公司和私人独资公司开始运作起来，但只要现有法律不变，国家不尽快修改之，那些法律规定就会像一柄达摩克利斯利剑始终悬挂在这些经济组织及其所有者（股东）的头上，让它们和他们永远都不得安宁。

　　因此，从各方面看，重庆市在土地承包经营权流转上所做的改革设想是想在不变更现有的不合理但又变更不了的土地集体所有制的前提下保护农民的土地权益，但在法律上他们的这条改革之路最终仍然是走不下去的，除非国家修改以前的所有相关法律并最终将土地所有权还给农民。

　　下面我们再看看宏观上该次改革还存在什么样的法律风险。重庆市和成都市这次被国家发展改革委员会授权推行的统筹城乡改革还存在一个更为重大的法律风险，那就是该次改革仅仅是由国务院的一个部门——国家发改委下文授权，其法律效率是明显不足的。

　　我们知道，与上海市和天津市的那两个局部新区的改革截然不同，这次重庆和成都两市的统筹城乡改革是该两市全部近千万人口的一次涉及经济、社会、政治和文化体制全方位的综合性改革。这次统筹城乡的改革甚至比当年白手起家的深圳特区的以经济体制改革为要义的改革的涉及面还要深广得多。所以，我们绝不能继续沿用上海和天津这两个城市的某个新区的改革的授权方式，即仅仅以国务院的一个职能部门的名义来授权重庆市和成都市的该次改革，而必须参照当年全国人大授权深圳特区的方式，对重庆市和成都市予以必要而适当的国家正式的法律授权。这种必要而适当的国家正式法律授权就是要由全国人大或其常委会颁行类似于《广东省经济特区条例》的法律性文件，如《重庆市（或成都市）统筹城乡综合改革试验区条例》等等。

　　1980年，为了更好地推行改革开放政策，广东省拟订了《广东省经济特区条例》（广东省有深圳和珠海两个特区，所以没有专门就某个特区制订和颁行一个条例），在经广东省人民代表大会通过后上报国务院。当时的中央领导人对推行改革的法治意识均比较强。所以国务院对上报来的这一个地方性法律条例也不敢马虎，没有自说自话自己下文审批，而是立即向全国人大常委会提出审议意见。为了让深圳等经济特区的改革具有必要的合法的地位，并解消特区改革者们所可能面临的法律风险，全国人大常委会于当年8月26日还专门开会（第五届全国人大常委会第十五次会议）审议此文件并最后颁行了《关于批准“广东省经济特区条例”的决议》。在这个最高的尚方宝剑——全国人大常委会决议——出鞘后，深圳等经济特区的改革便开始走上了一条法治先行的正确道路。这是深圳等特区改革取得成功的一个法律上的重要保证。

　　为此，我建议重庆和成都两市的人大与政府应该借鉴广东省的经验，照葫芦画瓢，立即研究、起草和审批各自城市的《统筹城乡综合改革试验区条例》后上报国务院，并由后者提请全国人大常委会予以批准实施。由全国人大常委会决议批准该两市的这次所谓统筹城乡改革是这两个城市必须履行的一个必不可少的法律程序。没有履行由全国人大常委会审批这个法律程序就想通过一个国家发改委下文的权威来推行这么一个涉及数千万人根本利益的城乡联动全方位改革是根本不可能的。何况我们要推行法治已经说了许多年了，难道我们在统筹城乡改革问题上的法治观念还不如上世纪八十年代的老一辈改革者吗？

　　因此，我们需要认识到，如果重庆和成都无须全国人大的法律授权就可以开展如此重大的改革，那不谛就是违法，而这种违法行为如果得以默许而不受到必要的惩罚，那么也就会给今后社会的普遍违法树立一个恶性示范，将使得中国的目前已经非常艰难的法治进程受到致命的一击。

　　总之，我们必须意识到我们的任何改革不仅需要政府的推动和支持，更需要法律的授权。在相关法律没有修订或者没有授权的情况下，重庆和成都两市的统筹城乡综合改革及其推行者是存在着巨大的法律风险的。

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