浅议行政协议概念

　浅议行政协议的概念

　浅议行政协议的概念前言 ?

　随着我国政府法治化建设进程加快，公民权利意识和法治观 念的逐渐增强，社会和行政管理体制、机制也在不断向现代化社会转型。在给付行政、服务行政的快速发展的背景下，行政机关“单方、命令式”的传统行政管理方式，也正逐步向“协商、合作式”的方向转变，在行政行动方式上更加重视相对人的参与。

　行政协议将私法领域的合同制度引入了公法领域，是现代社会发展的必定产物，在行政实务中早已被认可并得到迅速发展。以行政协议方式达成行政管理目标同样成为我国政府依法行政的重要手段和方式。行政协议中行政机关的单方消除权 1 直是备受关注的问题。本次“法律讲堂”的主讲人周珍宇围绕行政协议的特点、行政机关如何合法地行使单方消除权等方面分享了《浅析行政协议的单方消除》这 1 课题，主要是从以下几个方面进行探讨：

　1、行政协议概述 ?

　(1)行政协议的含义 ?

　2019 年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第 1 条明确了行政协议的含义，即“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。” ?

　(2)行政协议的性质 ?

　行政协议作为 1 种新型且重要的行政管理和公共服务方式，既有行政性又有契约性。因其是实现行政管理和公共服务的 1 种方式而具有行政性，又因其是协商 1 致签订而与民事合同接近。但由于行政协议是行政机关为了实行法定职责而采取的 1 种行政管理方式，所以

　其性质仍属于行政行动 。

　1.行政协议具有行政性，主要表现在以下两个方面：

　(1)缔结行政协议必须是为了实现 1 定的行政管理目标，必定引发行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于 1 定的民事行动缔结合同，则属于民事合同。

　(2)行政协议作为 1 种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。包括对行政协议实行的指点与监督权、行政机关单方享有行政协议的变更、消除权等。如在国有土地使用权出让合同中，行政主体具有监督土地的使用、因公共利益需要而可以提早收回土地等。

　2.行政协议具有契约性 ?

　(1)行政协议缔结的条件是双方合意。虽然行政机关在行政协议缔结进程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是不是签订协议、协议的实行方式、实行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。

　(2)行政协议双方都遭到行政协议的束缚。行政协议 1 经成立生效，协议双方都应当严格依照约定实行。行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于实行或不适当实行合同，否则，违背协议约定的1 方将承当相应的责任。

　(3)行政协议的内涵 ?

　1.主体要件：行政协议是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有 1 方主体是行政主体。这是区分于民事合同的重要辨认特点。

　2.目的要件：订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或行政管理目标。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。保护公共利益或实现行政管理

　目标始终贯穿于行政协议的签订、实行进程当中。

　3.职责要件：行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了实行其法定职责，那末该协议就不属于行政协议。

　4.内容要件：协议的内容就是要肯定当事人双方的权利义务。行政协议是协议当事人双方构成行政法律关系，肯定行政法上权利义务。行政协议中双方权利义务关系并不是完全对等，是 1 种管理与被管理的关系。

　(4)行政协议的类型 ?

　2014 年《x 行政诉讼法》修订首次将行政协议纳入受案范围。第 102 条第 1 款第(101)项：“认为行政机关不依法实行、未依照约定实行或背法变更、消除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的“。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第 2 条规定：”公民、法人或其他组织就以下行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(1)政府特许经营协议;(2)土地、房屋等征收征用补偿协议;(3)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(4)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(5)符合本规定第 1 条规定的政府与社会资本合作协议;(6)其他行政协议。” ?

　由上述规定可知，行政协议的类型主要有政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议及符合行政协议含义的政府与社会资本合作协议等。

　2、行政机关的单方消除权 ?

　(1)行使单方消除权的根据 ?

　行政主体签订行政协议是实现行政管理目标，保护公共利益。

　因此，行政主体对行政协议的实行享有行政优益权。行政优益权指的是国家为了保障行政主体有效地行使职权、实行职责，赋予行政主体职务上或物资上的优先条件和物资保障条件，其主要目的在于保障行政协议的顺利实行和公共利益的实现。具体体现为对合同实行的监督权、指挥权、单方变更权和消除权。

　行政机关在行政协议中的单方消除权是指行政机关所独有的、不受相对人意志控制的仅凭行政机关单方意志便可消除协议的权利。

　(2)公共利益是法定的可单方消除的情形之 1 ?

　1.相干法律规定 ?

　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第 106条第 1 款规定“在实行行政协议进程中，可能出现严重侵害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、消除协议的行政行动后，原告要求撤消该行动，人民法院经审理认为该行动合法的，判决驳回原告知讼要求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”上述明确规定侵害社会公共利益的，行政机关可以单方消除行政协议。

　由于行政机关的单方消除权关系到相对方当事人的利益与社会公共利益，因此不能随便行使。要在符合规定的条件时才能对行政协议予以消除。若条件规定过于宽泛，则有放任行政机关滥用职权之嫌; 若规定过于严苛，则不利于行政目标实现。因此，明确界订单方消除权的行使条件，对行政管理目标的实现和催促行政机关依法行政都有重要意义。

　2.如何界定公共利益 ?

　公共利益作为 1 个不肯定法律概念，其内涵外延均具有高度模糊性，如何界定相当重要。从历年法律的修订可以得知，2014 年修订的《x 行政诉讼法》将行政协议案件首次纳入法院的受案范围，2015

　年颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法〔2015〕9号，以下简称《适用解释》)规定行政机关对“因公共利益需要或其他法定理由”可以行使单方变更或消除权。《适用解释》对明晰行政协议单方变更或消除权的行使条件有着里程碑式的意义 。

　《适用解释》实行前：法院采取“事实上的公共利益需要”解释方式。事实上的公共利益需要，是指行政机关可以直接根据案件事实自行判断有关情形是不是触及公共利益需要。

　对公共利益的解释主观性较强。

　崔邦安案中，2 审法院认为：“被上诉人根据大众举报，经调查核实崔邦安不符合移民安置条件。但由于被上诉人工作的失误和上诉人自己的错误，被上诉人已与崔邦安签订了《保险安置合同》，该合同的实行已有损于公共利益，行将国家用于安置移民的经费使用到不应当给予安置的对象上。”此处的公共利益并不是 1 个抽象概念，而是由行政机关根据案件具体事实分析后作出的判断，认定崔邦安冒领安置费这 1 行动侵害了公共利益。法院借助具体事实对特定情形下的公共利益需要作了直接解释，由此认为行政机关以公共利益需要单方消除协议并没有不当。

　法院认为：行政机关可以自由地判断个案情形是不是已然触及公共利益，对公共利益的解释主观性较强。

　《适用解释》实行后：法院以“法律规定的公共利益需要”解释替换“事实上的公共利益需要”。法律规定的公共利益需要，是指个案中的公共利益需要存在现实的法律根据，最少是法律的初步规定，而非完全由行政机关自行决断。

　《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第 8条规定了市、县级人民政府有权出于“国防和外交”、“基础设施建

　设”、“公共事业”、“保障性安居工程建设”、“旧城区改建”等公共利益需要作出房屋征收决定。该法中，公共利益经法律的初步解释，具象化为 5 种类型化的公共利益。公共利益的概念不再是完全无迹可寻。在触及房屋征收的行政协议纠纷案件中，对行政机关行使单方变更或消除行政协议是不是符合公共利益需要进行审查时，便可适用该法条中类型化的公共利益来判断。

　适用的法律规范既包括宪法、法律、行政法规、部门规章等，也包括行政规范性文件。如“刘岩兴案”中，法院根据《嵊州市采砂管理专项整治工作实行方案》相干规定，认为被告嵊州市水利水电局“未实行顺延涉案 2 号标段采砂权期限的行动，系因公共利益需要，其实不背法。” ?

　法官没有简单地通过对事实的“自由心证”直接对个案中的公共利益下定义，而是先通过寻觅关联法规范，借“规范之手”解释个案中可能存在甚么样的公共利益(即公共利益的初步类型化)，再判断个案中出现的情形是不是符合前述已类型化的公共利益需要。相较于“事实上的公共利益需要”解释而言，“法律规定的公共利益需要”解释以法律规范作依托，其客观性和说服力更强。

　(3)其他可以行使单方消除权的情形 ?

　1. 情势变更 ?

　因行政协议的订立与实行是为了实现国家行政管理目标与社会公共利益，当该协议不再符合公共利益需要时，若不予消除，则会给社会公共利益带来更大的侵害。

　因此，行政主体可根据情况的变化在职权范围内对合同的消除进行裁量。固然，该裁量权的行使仍应以国家行政管理与公共利益为衡量标准。

　2. 法律规定或国家政策的变动 ?

　当法律规范的变动致使行政协议所设定的权利义务不符合法律规定时，行政机关基于实行法定职责的需要可以单方、变更消除政府特许经营协议。

　在行政协议订立后或在实行进程中，当作为订立行政协议根据的政策产生变化而使行政协议的实行不可能或没有必要时，行政主体可单方面消除行政协议，以符合国家政策的要求。

　3、行使单方消除权应程序合法 ?

　(1)合法行使单方消除权的法律规定 ?

　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 ?

　第 10 条 被告对自己具有法定职权、实行法定程序、实行相应法定职责和订立、实行、变更、消除行政协议等行动的合法性承当举证责任。

　第 101 条人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、实行、变更、消除行政协议的行动是不是具有法定职权、是不是滥用职权、适用法律法规是不是正确、是不是遵照法定程序、是不是明显不当、是不是实行相应法定职责进行合法性审查。

　(2)单方消除行政协议应符合相应程序 ?

　1.消除主体适格 ?

　1般来讲，签订行政协议的1方主体为有权消除协议的行政机关。但是，不排除签订协议时存在行政授权和行政拜托的情形;也不排除协议签订者与实际实行者不 1 致的情形。因此，行使单方消除权时要注意行政主体。

　2.事前告知 ?

　行政协议既有行政性，也有合同性，应遵守《合同法》中关于

　告知解约的相干规定。行政机关在享有强迫消除协议权利的同时，应当实行基本的告知义务，告知对方消除协议的缘由及能否采取措施予以克服，以保证对方的陈说申辩、提出异议、寻求救济等权利，进而体现出程序的合法性和正当性、体现出比民商事合同更加严苛的注意义务。

　事前告知和说明理由应包括以下两个内容。

　第 1，应以合同标的大小和范围为标准，酌情提早告知相对人。第 2，必须在告知中载明单方面行使消除权的法律根据及理由。

　3.保障听证的权利 ?

　行政听证早已在我国行政程序制度中扎根和发展，在行政处罚等领域已广泛实行。

　听证制度的目的在于通过准司法程序，听取相对人的辩解和申述，给予相对人论述切身情况的权利， 并且有益于行政机关正确作出行政行动。

　而将听证制度引入行政协议领域，将有助于保障相对人在协议中的合同利益。

　《市政公用事业特许经营管理办法》第 2105 条 主管部门应当建立特许经营项目的临时接收应急预案。对取得特许经营权的企业取消特许经营权并实行临时接收的，必须依照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。

　4.依法补偿 ?

　行政协议 1 般为触及金额较大，行政相对人可能会投资较多，当行政机关因公共利益或其他情形单方消除行政协议时，会侵害相对人的合法权益，依法应予补偿。

　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 ?

　第 106 条”在实行行政协议进程中，可能出现严重侵害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、消除协议的行政行动后，

　原告要求撤消该行动，人民法院经审理认为该行动合法的，判决驳回原告知讼要求;给原告造成损失的，判决被告予以补偿。” ?

　4、行政机关不能滥用单方消除权-案例解析 ?

　(2017)最高法行申 3564 号 x 最高人民法院行政裁定书 湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理(内贸、外贸) ?

　(1)基本案情：荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订《招商项目投资合同》，欲通过招商引资手段增进地区经济建设和发展。协议对草本工房项目的投资金额与投资方式，和草本工房以出让方式获得投资项目所需土地使用权等予以约定，同时还约定若 1 方背约或未实现许诺，给对方造成经济掼失，应负赔偿责任;若因背约或不适当实行许诺可能给对方造成重大损失，或导致合同没法继续实行时，对方有权消除合同，并追究赔偿责任。后来，因草本工房 1 期工程出现了严重的质量问题，荆州市建设工程质量监督站对工程承包方下迗《工程停工通知书》。尔后该建设工程项目 1 直处于停工或半停工状态，草本工房对投资项目也再没有后续资金投入。在经历 4 年的项目停滞后，荆州开发区管委会对草本工房作出《合同自行终止通知书》并予以投递。

　1 审 2 审法院认为：《招商项目投资合同》及《补充合同》是荆州开发区管委会出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订，属于行政协议。在行政协议的实行进程中，行政机关享有优益权，可以基于行政管理和公共利益的需要变更或消除协议，没必要征得合同相对方的同意。本案中，荆州开发区管委会为了更好地实现投资开发目的和行政管理的需要，行使行政优益权作出《合同自行终止通知书》，单方终止与草本工房有限公司所签订的《招商项目投资合同》

　及《补充合同》，该行动合法有效，双方签订的行政协议至此依法予以消除。

　再审法院认为：草本工房与荆州开发区管委会签订的投资合同明确约定，如 1 背约或不适当实行许诺可能给对方造成重大损失，或导致合同没法继续实行时，对方当事人有权消除本合同，并追究赔偿责任。根据原审法院所查明的事实，草本工房已获得国有土地使用权，但是在长达 6 年以后，该宗土地依然处于闲置状态，且投资项目也 1直没有正式启动，草本工房也没有按约定缴纳相应税收，导致合同目的不能实现。草本工房的行动已符合合同约定的消除条件，荆州开发区管委会据此作出《合同自行终止通知书》，符合合同法第 93 条第 2款的规定，同时也符合投资合同的约定。

　行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替换”单方行政行动，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行动径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不但显失公平，亦背背双方当初以行政协议而不是单方行政行动来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关 1 定的单方变更权或消除权，但这类行政优益权的行使，通常须遭到严格限制。首先，必须是为了避免或除去对公共利益的重大危害;其次，当作出单方调剂或单方消除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调剂须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此酿成的损失依法或依约给予相应补偿。尤其关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架以外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续实行，只是出于公共利益斟酌才人为地予以变更或消除。如果是由于相对方背约导致合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合

　同法》的规定或合同的约定采取相应的措施，还没有行使行政优益权的必要。

　程序方面，再审申请人提出“荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》的行动，其目的不是民事合同守约方为保护本身权益而进行的自我救济，而是行使行政优益权单方消除协议，却没有告知并给予草本工房有限公司陈说、申辩等权益，属程序背法。”但本院注意到，荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》，并不是基于行政优益权，还是在《合同法》规定和合同约定的框架内行事。......再审申请人与荆州开发区管委会签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》中亦未约定 1 方在消除合同之前要听取对方的陈说和申辩。从侧面说明行政主体行使单方消除权时应给予陈说、申辩等权益。

　(2)案例评析 ?

　行政协议单方消除应符合以下特点：

　1.合目的性 ?

　行政优益权的行使，通常须遭到严格限制。首先，必须是为了避免或除去对公共利益的重大危害;其次，当作出单方调剂或单方消除时，应当对公共利益的具体情形作出释明;再次，单方调剂须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低;最后，应当对相对人由此酿成的损失依法或依约给予相应补偿。

　2.合限度性 ?

　行政主体在行政协议中处于主导地位，但行政主体不能滥用消除权，不得与法律规定相抵牾，也不能背背诚实信誉原则。在行政主体与相对人产生争议时，行政机关不得在缺少事实和法律根据的情况下，任意作出解释(包括但不限于限缩本身义务和加重相对人的义务)。

　3.法律优先 ?

　行政消除权是行政机关在《合同法》的框架以外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续实行，只是出于公共利益斟酌才人为地予以变更或消除，出现纠纷时应首先依照合同法的规定解决，如果是由于相对方背约导致合同目的不能实现，行政机关应依照《合同法》的规定或合同的约定采取相应的措施，还没有行使行政优益权的必要。

　点评：主讲人首先概述了甚么是行政协议及行政协议的基本类型，接着讲述了行政机关行政行政协议单方权的根据及何种情形下才可以单方消除权，接着又叙明行政协议单方消除时又依照法定的程序进行，最后借用最高院的典型案例分析行政机关不得滥用行政协议的单方消除权。整篇内容较完全，资料比较详实，最后选取的案例较好。

　行政协议的类型不单单是法律规定的那几种，实务中还存多种行政协议，具体要根据行政协议的双方法律地位是不是同等及是不是存在行政上的权利义务关系等内容进行判断。另外，实践中，如何判定行政机关与相对人签订的协议是民事协议还是行政协议是 1 个难点，值得深入探讨。主讲人如果能结合区里关于行政协议的典型案例来进行讲授，全部内容会更加生动。

　浅议行政协议的概念 1、行政协议概述 ?

　研究行政协议纠纷，首先应当明确甚么是行政协议，行政协议有哪些特点，它的性质是甚么，如此，才能更好地研究行政协议纠纷问题。

　(1)行政协议的概念 ?

　最早研究行政协议概念的是杨临宏教授。他认为行政协议是指“行政主体之间为有效地行使国家行政权利,实现国家行政管理职能,

　明确各自的职责权限而相互意思表示 1 致达成的双方行政行动。” 很多学者以区域经济合作为背景研究行政协议，认为行政协议是指“两个或两个以上的行政主体或行政机关为了提高行使国家行政权利的效力,也为了实现行政管理的效果,而相互意思表示 1 致而达成协议的双方行政行动。” 这两种说法大体 1 致，都认为行政协议的主体应当是行政主体，这与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)的观点 完全不同。行诉解释认为，在行政诉讼法层面上，行政协议的主体 1 方应当是行政机关，另外一方应当是公民、法人或其他组织。二者的概念存在明显的区分。传统理论研究将行诉解释所称的“行政协议”成为行政合同，那末，传统理论上的行政协议有将如何自处呢? ?

　为了能够辨别传统意义上的行政协议与立法层次上的的行政协议，笔者将行政协议的概念进行广义和狭义的辨别。广义上讲，行政协议是行政机关在其职责权限内，为实现行政管理而订立的具有行政法权责关系的协议，包括了行政机关之间签订的行政协议和行政机关与公民、法人或其他组织签订的行政协议。而狭义上讲，行政协议是行政机关为在其职责权限内，为实现行政管理而与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的协议。本文彩取狭义概念进行论述。

　(2)行政协议的特点 ?

　从行政协议的概念看，行政协议包括以下特点：首先，主体特点，即行政协议的主体 1 方必定是行政机关。这里的行政机关不但指具有公共管理职权的行政机关，还包括具有公共管理职权的行政机关根据法律、法规或规章授权的机关和具有公共管理职权的行政机关拜托的机关。但必须指出，不管是被授权机关还是被拜托机关都应当是

　行政机关，不固然包括行政机关内设机构、派出机构或其他组织。行政协议的另外一方主体是公民、法人或其他组织。其次，目的特点，即行政协议的签订必须具有 1 定的行政管理目的，实质上就是引发行政法律关系的产生、变更或终止。换句话说，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益。第 3，内容特点，即协议的权利义务关系具有行政法属性，协议双方的权利义务关系并不是完全对等。

　(3)行政协议的性质 ?

　行政协议具有行政性和契约性两重属性。

　行政协议具有行政性。首先，行政协议的 1 方是行政机关，反之，即为同等主体之间的民事合同。其次，缔结行政协议必须是为了实现 1 定的行政管理目标，必定引发行政法律关系的产生、变更或终止。如果行政机关基于 1 定的民事行动缔结合同，则属于民事合同。第 3，行政协议作为 1 种行政管理手段，行政机关享有行政优益权。行政优益权是指通过法律上予以明确规定，行政机关能够在行政协议中单方行使的 1 种行政权利。包括，对行政协议实行的指点与监督权、对不实行义务的相对 1 方的强迫履行权、对背约行政相对人处以行政制裁措施的权利、行政机关单方享有行政合同变更、消除权等。

　行政协议具有契约性。首先，行政协议缔结的条件是双方合意。虽然行政机关在行政协议缔结进程中处于主导地位，但行政协议的相对人仍享有决定是不是签订合同、合同的实行方式、实行期限、报酬支付方式等问题协商的权利。其次，行政协议双方都遭到行政协议的束缚。行政协议 1 经成立生效，协议双方都应当严格依照约定实行。行政机关不得滥用行政优益权，相对人不能怠于实行或不适当实行合同，否则，违背协议约定的 1 方将承当背约责任。

　行政协议虽然具有行政和契约两重属性，但由于行政协议终究是还行政机关为了实行法定职责而采取的 1 种行政管理方式，所以，行政协议的性质仍属于行政行动。

　2、行政协议纠纷的产生 ?

　虽然行政协议是为了实现行政管理而存在，但由于行政协议具有契约性，与民事合同 1 样，也会产生纠纷。在经济分析法学派看来，行政机关可以看做是理性的个体，在不背背订立合同目的的条件下，也会寻求利益最大化，并以此作为考量因夙来缔结和实行行政协议。因此，行政协议纠纷的产生就再说难免。下文根据纠纷产生的时间不同，来具体论述行政协议纠纷。

　缔约阶段的纠纷。行政协议缔约阶段的纠纷，主要是指行政协议在协议缔约开始至协议生效前，行政机关违背诚实信誉原则所负担的先合同义务导致相对人遭受损失，即产生了缔约过失责任问题。在协议缔结进程中，相对人对行政机关作出的许诺、惯例等行动产生公道信赖，据此作出 1 定的作为或不作为，当行政机关基于公共利益或其他缘由变更其许诺或未依照惯例作为时，应当对相对人的信赖加以保护，即对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。构成行政协议的缔约过失责任，首先是缔约上的过失须产生在行政协议订立进程中，其次，行政机关背背其依诚实信誉原则所应负的先合同义务，且这类缔约过失行动造成了相对人因信赖协议成立有效而结果协议不成立和无效而蒙受的不利益。例如，行政机关应当协助办理有关手续而未予协助办理致使行政协议不能缔结的情形。

　实行阶段的纠纷。行政协议的实行纠纷主要是由当事人未依照协议约定实行和行政机关滥用行政优益权酿成的。行政协议背约 1 般包括谢绝实行、迟延实行、不适当实行等。谢绝实行是指行政协议当

　事人在协议签订后，昭示或默示谢绝实行协议约定的内容。迟延实行是指行政协议的 1 方虽依照协议约定的内容实行其义务，但实行时间并不是行政协议规定的时间,而是在其后。不适当实行是指行政协议当事人未严格依照行政协议的要求实行义务。另外，在行政协议背约还应当包括滥用行政优益权，是行政机关背约。滥用行政优益权，主要体现在滥用指点和监督权、滥用制裁权、滥用单方面变更、终止合同的权利。固然，在实践中，引发行政协议纠纷的具体缘由有很多，相对人对行政机关的监督和指点不能及时改进、政策变更等都可能引发行政协议不能正常实行。

　3、行政协议纠纷的解决 ?

　解决行政协议产生的纠纷，需要斟酌实体和程序两个方面的内容，即解决行政协议纠纷的法律适用和解决行政协议纠纷的途径。

　(1)解决行政协议纠纷的法律适用 ?

　目前，我国没有构成 1 部完全的以行政法和行政程序法为内容的法典，各种行政问题的法律适用散见于各行政法律规范中。一样，行政协议纠纷的法律适用也不是在同 1 部法律规范中体现出来的，仍有 1 些问题没有明确的法律适用指向。故，笔者将通过比较研究和逻辑分析两种方法探讨行政协议纠纷的法律适用问题。

　1.域外行政协议法律适用模式 ?

　域外行政协议法律适用大抵有 3 种：普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法准用民法模式 。首先，普通法附加行政法模式，是指在准用普通法合同规则的情况下，并行适用 1 些特别规则。这是由于“既然行政机关旨在利用合同实现行政职能，它就应当遵照1 般合同法的规则。行政机关如果由于公共利益的需要，要在合同中享有特别权利的话，必须在合同条款中明确规定。” 这类模式以美

　国和英国为代表。英美法国家是不成文法国家，虽存在成文法律规范，但仍以不成文规范为主。这类法律适用模式与我国国情不符合。我国1 般以成文法律规范为适用准则，在规范行政协议的法律适用方面不适合采取这类模式。其次，行政法模式，是指单独设立独立于私法合同的行政协议法律规范。这类模式以法国为代表。法国采取这类模式是以其设立独立于司法系统以外的行政法院为背景的。而在我国现行的法律体制下，尚不具有单独设立行政协议法律规范的条件。第 3，行政程序法准用民法模式，是指在行政法律规范没有规定的情况下，适用民法相干规定。以德国、我国台湾地区为代表。我国的立法模式与德国和我国台湾地区类似，而《行诉解释》关于审查行政机关实行行政协议情况的法律适用 也间接肯定了这类模式的适用。再比如，对行政协议纠纷的起诉期限、审理根据、诉讼费用的规定，均是采取行政程序法准用民法模式。

　2.我国行政协议纠纷法律适用 ?

　在协议缔结进程中，因信赖利益产生纠纷构成缔约过失责任时，行政机关对相对人基于信赖利益遭受的损失进行相应赔偿。此时，产生行政协议缔约过失责任中的赔偿问题。从《国家赔偿法》第 4 条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有以下侵犯财产权情形之 1的，受害人有获得赔偿的权利：„„(4)造成财产侵害的其他背法行动。”的规定来看，对侵犯财产权的赔偿只针对背法行动而至的财产侵害才进行赔偿。前文提到行政协议归根究竟是行政行动，而为了缔结行政协议而作出的行动也应当定性为行政行动，即缔约过失行动当属行政行动。那末缔约过失行动是不是是背法行动呢?我们认为，缔约过失责任虽是 1 种错误责任，但其产生的基础是违背诚实信誉原则应负的先合同义务，若这类先合同义务与行政机关的法定义务堆叠，

　那末此时的赔偿适用《国家赔偿法》的规定;若这类先合同义务只是行政机关为了推动行政协议的成立所产生的附随义务，且不与法定义务堆叠，只是 1 种逻辑上或习惯上的义务，此时不适合适用《国家赔偿法》，斟酌到我国针对行政协议的法律规定采取行政程序法准用民法的法律适用模式，那末参照民事法律规范为好。

　在协议实行进程中，行政协议纠纷主要是协议不能正常实行和行政机关滥用行政优益权两种。关于协议不能正常实行致使的行政协议纠纷，根据致使协议不能正常实行的缘由不同，可以将协议不能正常实行分为 3 种情形。第 1 种情形，由行政机关的缘由致使协议不能正常实行，此处排除行政机关行使行政优益权致使合同不能实行的情形。若相对人主张的理由成立并造成了损失的，则行政机关应当赔偿。此时，产生行政协议实行纠纷中的赔偿问题。依照《行诉解释》第105 条第 1 款 的规定，行政机关不依法实行或未按约定实行协议，只要给相对人造成损失，不管协议是不是继续实行，都应当予以赔偿，此时，行政机关的行动有两种，1 种是背约不实行，另外一种是背法不实行，即 1 种是背法行动，另外一种是背约行动。对背法行动致损的赔偿问题适用《国家赔偿法》是毫无疑问的，那末，另外 1 种背约行动，是不是适用《国家赔偿法》呢?笔者认为，此时的背约行动侧重体现了行政协议中的契约型，以参照民事法律规范为好。第 2 种情形，由相对人的缘由致使协议不能正常实行，也就是相对人背约。此时，由于行政协议区分与民事合同的特殊性，行政机关 1 般可以行使行政优益权，即对不实行义务的相对人的强迫履行权、对背约行政相对人处以行政制裁措施，还可以申请法院强迫履行。此时，参照《行政强迫法》等相干法律规范的规定。第 3 种情形，由于公共利益需要、不可抗力等因素致使协议不能正常实行。通常这类情形，行政机关会

　行使行政优益权，即单方变更、消除协议。依照《行诉解释》第 105条第 3 款 的规定，应当对相对人的损失进行补偿。此时，补偿问题的法律适用，宜采取行政程序法准用民法的法律适用模式，在适用行政法律规范无果，还可以适用相干民事法律规范。另外，关于行政机关滥用行政优益权致使的行政协议纠纷，即行政机关单方变更、消除协议背法产生纠纷。斟酌到行政机关单方变更、消除协议的性质是背法，则适用对背法行动赔偿的法律适用为好，即适用《国家赔偿法》的规定。

　(2)解决行政协议纠纷的途径 ?

　行政协议产生纠纷，可以通过量种途径解决。

　关于协商。在所有纠纷解决的途径中，协商是本钱最低的 1 种方式。协商是行政协议在没有第 3 方的干预情况下，仅协议双方进行商量调和。1 方面行政机关既能付出最低本钱，也能完成行政管理目标，另外一方面，相对人作为独立经济个体，固然寻求减损最大化。所以，协商时最为经济的 1 种争议解决方式。协商必须遵守自愿原则和同等原则。协议双方必须完全处于主观自愿，并且双方在协商中的地位和权利义务同等。有观点认为，协商只适用于合法成立但效率待定的行政协议。诚然，协商确切不能在无效的行政协议中适用，但在合法有效的行政协议产生纠纷的情况下，仍可以适用。例如在房屋征收补偿协议的实行进程中，对被征收房屋房产证交付时间产生争议，而协议中未对此明确约定。其实，协商以其自愿的特点灵活利用于行政协议纠纷的解决中，如若通过协商，双方达不成 1 致意见，则协商结束，转而通过其他方式解决纠纷。所以，协商可以作为行政协议纠纷解决的 1 种途径。

　关于调解。《行政诉讼法》第 610 条第 1 款 规定了行政诉讼案

　件不适用调解的原则及其例外。根据行政机关作出行政行动是不是享有自由裁量权，将行政行动分为有自由裁量权的行政行动和没有自由裁量权的行政行动。对没有自由裁量权的行政行动提起的诉讼不适用调解原则，这是由于行政机关依法行使行政管理职权，代表国家行使职权，没有随便处罚的权利。例如税务机关对某 1 企业征税，只能依照税法的规定，不能多征，也不能少征。

　在实践中，行政机关虽然没有随便处罚的权利，但享有自由裁量权的情况是普遍存在的。行政协议的缔结是双方合意的结果，对行政机关来讲，就是在行使自由裁量权。那末，《行政诉讼法》第 610 条第 1 款就为行政协议纠纷解决适用调解原则提供了法律根据。同时，《行政诉讼法》第 610 条第 2款 确立了调解原则，即自愿、合法原则，不得侵害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。这是为了规范行政诉讼中的调解。所以，调解适合作为解决行政协议纠纷的 1 种途径，但是，行政机关行使行政优益权的是不适用调解的。这是“由于行政优益权具有明显的公法性质，是为了公共利益需要而具有的行政特权，是法律赋予的国家公权，不具有自由裁量的性质，行政机关 1 般不得自行处罚。因此行政合同案件的调解其实不适用于行政优益权的领域。” ?

　关于仲裁。有观点提出，可以在行政协议纠纷解决途径中增加仲裁方式。其理由主要是行政协议具有合同性，是双方意思表示 1 致的结果，约定的内容产生纠纷是可以通过仲裁方式解决的。笔者不赞同这类观点，通过仲裁方式解决行政协议纠纷不适合。首先，行政协议的性质是行政行动，具有行政性，是行政机关代表国家行使职权的1 种方式，行政行动具有公法性，不能通过仲裁的方式变更行政行动。其次，行政协议签订的 1 方主体是行政机关，而仲裁机关虽是独立的组织机构，但作为独立第 3 方对行政协议纠纷进行判决，欠缺权威性。

　第 3，行政协议签订的目的是为了实现行政管理目标，实现公共利益，其内容触及公共利益，具有宏观性。对触及公共利益的内容进行判决，仲裁机构不是适合的主体。

　关于判决和复议。行政判决，1 般指行政机关对民事纠纷作出判决的行政行动。笔者认为，行政判决不宜作为解决行政协议纠纷的方式。这是由于，行政判决针对的是民事纠纷，而行政协议的性质是行政行动，其产生的纠纷实属是行政纠纷，明显不能适用行政判决。试图通过行政机关作为解决纠纷的主体，适合采取行政复议的方式。1方面，行政复议 1 般解决行政纠纷，这与行政协议纠纷的性质是符合合的。另外一方面，行政复议机关是行政机关，不管是原级复议还是上级复议，其作为复议机关不但能够解决行政协议纠纷，还能实现行政协议的目的，即实现 1 定的行政管理目标，更重要的是行政复议的决定具有权威性。

　关于诉讼及其他途径。诉讼救济是保障当事人权益的最后 1 道防线。《行政诉讼法》及其解释中有关行政协议的规定为通过诉讼方式解决行政协议纠纷提供了法律根据。但行政诉讼作为解决协议纠纷途径具有单向性，那末，当相对人背约时，行政机关的救济出入在哪儿呢?有观点认为，基于行政协议的契约性，可以通过民事诉讼的方式解决。笔者认为这类观点是不可取的。行政协议作为行政行动具有公法性，产生的纠纷不是同等主体产生的纠纷，即不是普通的民事纠纷，不能通过民事诉讼的方式解决。现实中，行政机关常常通过非诉履行的方式救济。但是，“行政协议不能直接作为履行名义，但是可以通过转换为行政行动的方式，成为履行名义。” 依照《行政强迫法》对申请强迫履行的规定，可以通过非诉履行方式解决相对人背约的问题。

　综上，可以通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议产生的纠纷，以实现行政管理目标，实现公共利益。

　结语 ?

　行政协议作为行政管理手段之 1，愈来愈广泛利用于时间中，行政协议救济问题同样成为社会广泛关注的问题。行政协议区分于民事合同，不能全部适用民事法律规范来规范行政协议，特别是解决行政协议纠纷。从我国现行的法律制度来看，采取行政程序法准用民法的法律适用模式，通过协商、调解、行政复议、行政诉讼及其他方式解决行政协议纠纷较为适合。

　浅议行政协议的概念 1、行政协议的概念 ?

　行政协议的概念是研究行政协议的出发点，认定行政协议对司法实践具有重要意义。行政协议司法解释第 1 条 对行政协议的概念作了规定。可以从以下 4 方面解读第 1 条：第 1，主体。必须有 1 方为行政机关。第 2，目的。必须是为了实现行政管理或公共服务目标。第 3，内容。协议内容必须具有行政法权利义务。第 4，意思。双方必须协商 1 致。这是司法解释认为认定行政协议的标准。

　行政协议司法解释排除以下协议：第 1，1 方主体不是行政机关的协议不属于行政协议。第 2，单方的行政命令不属于行政协议。

　2、评述行政协议司法解释第 1 条 ?

　(1)主体标准模糊 ?

　虽然第 1 条在 1 定程度上排除部份协议是行政协议。但是这 1概念对行政协议的界定依然比较模糊。

　现实生活中行政机关常常订立这类合同，比如公安局想盖办公大楼，在建材市场购买建筑材料购买行动是否是行政协议?如果认定为是行政协议，那末行政机关具有行政优益权，将可能打着公共利益

　的旗号行使单方消除权，侵害相对人合法权益。相反，认定其是民事主体，购买行动是民事合同是比较恰当的。

　缘由有以下几方面：第 1，根据行政主体理论，行政主体是能够以自己的名义行使行政权并承受行政法律后果的组织，包括行政机关和法律法规授权的组织。具有行政主体资历必须有行政权，并且行使行政权。在本案中公安局虽有行政权，但是没有行使行政权，不能称之为行政主体。这样看来，认定公安局是民事主体也是符合行政法理论的。第 2，根据民法总则的规定，国家机关也能够成为民事主体。公安局此时不再是高高在上的行政主体，而是平民，与交易对方权利义务同等。这样认定符合民法规定。第 3，《政府采购法》规定政府采购合同是民事合同。这样认定可以做到法律之间的衔接，避免对同1 内容规定不 1 致。

　根据第 1 条的标准，没法得出行政机关以民事主体身份订立的合同是甚么性质的合同。缘由就是该标准之 1 的主体这 1 要素模糊，没有进行限定。也就是说并不是所有 1 方为行政机关订立的合同是行政协议。这里需要判断行政机关的身份究竟是行政主体还是民事主体。

　(2)不肯定法律概念的司法审查强度弱 ?

　就目的这 1 标准而言，订立行政协议的目的必须是“为了实现行政管理或公共服务目标”。“行政管理或公共服务目标”包括“行政管理目标”、“公共服务目标”。其中公共服务目标可以理解为公共利益，公共利益本身是不肯定法律概念，如何认定?由谁认定?目前我国对不肯定法律概念和裁量不辨别。不肯定法律概念通常属于行政机关自由裁量的范围。如果行政机关认为订立协议是为了公共服务目标，那末就构成行政协议。如上所述，某些行政机关有可能不履约，

　以公共利益之名，行侵犯相对人合法权益之实。这与现代行政法精神相背背。相对人认为不构成公共服务目的而提起行政诉讼，由于不肯定法律概念被纳入裁量范围，所以法院对不肯定法律概念的审查强度很弱，法院可能放弃审查，驳回起诉，相对人的合法权益将没法得到保障。

　3、完善行政协议司法解释第 1 条的建议 ?

　(1)进 1 步明确解释规定的标准 ?

　行政协议司法解释应当进 1 步细化第 1 条中的主体标准。如前所述，就主体标准而言，应结合行政主体理论、民法总则中民事主体部份分析，同时注意不同法律之间的衔接。其中，行政主体理论应放在首位。能用行政主体理论解决的，尽可能不用其他两个要素分析。行政主体理论认为行政主体的认定标准是权、名、责，作为权，即行政权是辨别行政协议和民事合同的根本标准。

　(2)加大不肯定法律概念司法审查的强度 ?

　由于我国对不肯定法律概念的审查与对裁量的审查其实不辨别，造成了法院司法审查强度弱，难以有效保障相对人合法权益。反观大陆法系之 1 的德国，在这方面值得鉴戒。首先，德国法将不肯定法律概念和自由裁量的概念进行辨别和界定。当某种法律要件具有时行政机关可行使裁量权，自己根据经验等决定是不是采取措施和采取甚么样的措施。而行政机关或法院对不肯定法律概念的理解是基于已有事实作出决定，不是裁量 。其次，德国法基于判断余地理论，对除属于判断余地的不肯定法律概念都可以司法审查，对裁量原则上是不能审查的，除非裁量背法。行政机关通过适用不肯定法律概念取得了 1 种法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受。根据毛雷尔观点 ，判断余地包括以下领域：不可替换的决定、专家或

　独立专家委员会作出的判断性决定、预测性决定和风险评估决定、高度技术性及政策性决定。这些领域主要包括专业性、技术性、预测性等，相对法院，行政机关解释更有权威或优势，也能催促其承当行政责任。

　根据上述思路，公共服务目标需要借助个案已有事实才能将其内涵肯定。因此，它属于不肯定法律概念，不属于自由裁量范围。同时，公共服务目标不属于判断余地，应当纳入司法审查范围。

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