政府信息依申请公开三步审查法

　2008 年 5 月 1 日《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称“《条例》”）施行以来，行政机关主动公开大量政府信息，提高了政府工作透明度，保障了公民、法人和其他组织的知情权、参与权和监督权。除主动公开政府信息之外，行政机关收到信息公开申请的数量也不断增加。以慈溪市为例，2008 年全市所有行政机关收到的政府信息公开申请只有 15 件，此后逐年递增，2014 年达到 654 件，其中慈溪市政府收到申请 92 件,占申请总量的 14.1%。如何审查政府信息公开申请，确保答复准确无误，是办理依申请公开案件的难点。实务中，我们采取“是不是-有没有-给不给”的三步审查法，对政府信息公开申请进行全面审查。本文拟对政府信息依申请公开审查的步骤、内容作一梳理、探析，有不当之处，尚请方家指正。

　一、审查第一步：判断是不是政府信息 判断是不是政府信息是政府信息公开审查的起点，需要固定申请人提出申请的送达方式、申请内容、申请方式等。第一步的审查可从四方面展开：一是是不是构成一个有效的政府信息公开申请；二是申请内容是不是明确；三是是不是属于一事一申请；四是是不是属于政府信息。

　（一）关于是不是构成一个有效政府信息公开申请的审查。根据《条例》第二十条的规定，一个有效的政府信息公开申请，应当在申请主体、申请形式、申请内容等方面符合要求。《条例》对提出申请的主体并无特殊要求，公民、法人或者其他组织均可提出申请；申请形式应当采取书面形式（包括数据电文形式），特殊情况下允许口头形式；申请内容应当包括申请人的姓名或者名称、联系方式、内容描述以及提供信息的形式要求。除上述要求外，申请书是否向行政机关有效送达也应当作为一个有效政府信息公开申请的构成要件。对此，主要根据政府信息公开申请送达的对象来判断。如申请人向行政机关、行政首长（法定代表人）、政府信息公开工作机构寄送的政府信息公开申请应当认定为有效的申请，申请人向行政机关的其他不具有处理政府信息公开申请的内设机构或者其他工作人员寄送的，不能视为向行政机关提出了政府信息公开申请。

　（二）关于申请内容是否明确的审查。申请内容明确是对申请人提出信息公开申请的基本要求，也是行政机关审查的重点内容。着重把握三点：1.申请人应对申请内容作出具体描述，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征化描述。如申请书中“某个项目的全部信息、所有信息”，“包括但不限于”等表述一般来说可以认定为内容不明确。再如，要求公开某个项目的“建设用地批准文件”的内容也属不明确。因为建设用地从征收到出让要经过多个批准的法定程序，每一个程序都有相应的批准文件，单纯的“建设用地批准文件”描述指向不清。2.合理把握“具体描述”的限度。行政机关不能要求申请人精准地描述信息的名称、文号等。如，对要求公开某个地块的土地征收报批材料的信息公开申请，不宜要求申请人必须说出全部材料的名称。对此类申请，鉴于《浙江省国土资源厅关于印发建设项目用地预审等四个工作规则的通知》（浙土资发［2005］93 号）、《浙江省国土资源厅关于进一步完善建设用地审查报批工作的通知》（浙土资发〔2006〕49 号）、《关于改进报省政府批准的城市分批次建设项目用地审查报批工作的通知》（浙土资发〔2009〕20 号）等文件已对土地征收报批的材料名称、种类有明确而详细的规定，我们一般按上述规定审查确定哪些材料属于公开范围。3.对申请内容不明确的，要一次性告知申请人作出更改、补充。告知时，应当具体指出信息的哪些特征需要进一步明确描述。经过更改、补充，仍然不能使政府信息特定化的，告知申请人不予提供。

　（三）关于是否符合“一事一申请”原则的审查。“一事一申请”原则规定于《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5 号）第三条，基本要求是“一个政府信息公开申请只对应一个政府信息项目。”规定“一事一申请”的目的在于提高工作效率，方便申请人尽快获取所申请公开的信息。实务中对何为“一事”有不同理解。有的认为是指一个政府信息，有的理解为一个行政管理事项下的相关信息。“一事一申请”是行政机关对信息公开申请的一种裁量处理，包括分开申请（适用于申请公开的信息类别和项目繁多的情形）和归并申请（适用于申请公开的信息拆分过细的情形）两种处理方式。实践中主要是对信息较多的申请如

　何按照“一事一申请”原则要求分开申请。笔者认为对“一事”的理解应结合行政行为来定义，即申请公开的信息类别和项目繁多时，可以一个行政行为下的相关信息为标准要求申请人进行调整。如申请公开的既有处罚类信息，也有许可类信息，可区分处罚、许可信息要求申请人予以调整。当然，无论对“一事”作何理解，行政机关如需依据“一事一申请”原则对要求公开信息的申请进行调整处理，必须遵循方便、效率原则。过于苛责求全，实际上既增加了行政机关和申请人的成本，浪费了资源，也不利于及时准确公开政府信息。

　（四）关于是否属于政府信息的审查。《条例》第二条规定：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。该条明确了政府信息的内涵，规定了调整的范围。从该条看，政府信息有四个特征：主体上，限于行政机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织；性质上，与履行行政管理职责密切相关；产生方式上，本机关在履责过程中制作、加工以及在履责过程中依职权从公民、法人或者其他组织那里获取的信息；存在形式上，以一定形式记录、保存的信息（纸质文件、也可以是胶卷、磁带、磁盘以及其他存储介质）。根据政府信息的定义和特征，如人事管理、财务管理、课题管理及本机关内部的请示与批复等行政机关的内部管理信息（《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第（三）项对此有明确规定）、行政机关从事民事活动产生的民事信息、过程性信息、政策咨询和答疑、党务信息等均不属于政府信息。申请人如申请此类信息，行政机关可依据《条例》第二条作出“不属于《条例》所指应公开的政府信息，因此不予提供”的答复。需要注意的是，内部信息区别于政府信息，是从概念上而言的，实践中并不排除特定的内部信息，随着民主法治进程的加快，会转变为政府信息。如“三公”经费的公开，原来作为内部信息，现在则作为政府信息要求予以公开。

　二、审查第二步：判断有没有政府信息 确认申请公开的信息属于政府信息之后，即应确定该政府信息是否存在。着重审查以下内容：一是关于政府信息不存在答复的审查；二是政府信息不存在的举证责任。

　（一）关于政府信息不存在答复的审查。《条例》第二十一条第三项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。对政府信息不存在答复的审查：首先，要明确政府信息不存在的内涵。对此，基本观点认为政府信息不存在是指政府信息自始至终不曾产生。据此，申请时没有而需要再搜集的信息、需要进行分析或者实质性加工后才能获取的信息等，本质上均属于政府信息不存在；曾经制作但未保存或已经灭失的情形，也可视为政府信息不存在；法律上应当存在某项信息但客观上未制作或保存的情形也应当属于政府信息不存在。不能将行政机关未履行制作或保存某项信息的法定职责与信息存在与否混为一谈，因为信息公开审查的对象是行政机关信息有没有的问题，而不是其是否履行法定职责的问题；行政委托法律关系中，委托机关负有公开的法定职责，不能以信息不存在或不属于本行政机关公开为由，告知申请人向受委托机关申请。其次，对政府信息不存在的审查需要结合行政机关的职责来判断。《条例》第二十一条第三项规定了“依法不属于本行政机关公开”和“该政府信息不存在”两种答复结果。笔者理解，该两种答复结果建立在对信息是否属于行政机关的职权范围内审查的基础上，且逻辑上存在先后关系。也就是说，要作出该两种答复内容，首先需要审查申请公开的信息是否属于行政机关的职权范围。如果申请公开的信息不属于本行政机关的职权范围，则不管该信息是否存在，均应答复依法不属于本行政机关公开，因为不属于行政机关职权范围内的信息可能存在，也可能不存在，行政机关对此难以作出判断。如果申请公开的信息属于本行政机关的职权范围，且该信息自始至终不曾存在的，行政机关可答复该政府信息不存在。再次，行政机关单纯地答复“该政府信息不存在”可能引发歧义和矛盾。由于行政机关对信息是否属于职权范围的审查判断往往并不会呈现在“该政府信息不存在”的答复结论里，而申请人从答复结论只能单纯地推断出“该政府信息自始至终不曾存在”的结果。此时，行政机关和申请人对“该政府信息不存在”的答复就可能发生歧义：申请人认为该政府信息无论对答复行政机关，还是其他行政机关来说都是自始至终不曾存在的；答复行政机关则认为该政府信息不存在仅限于本行政机关职权范围内的不存在。因此，笔者建议，行政机关对于职权范围内的信息自始至终不曾发生的，比较妥当的答复应当表述为“本行政机关不存在该政府信息”。

　（二）关于政府信息不存在的举证责任。行政机关答复信息不存在的，应当承担举证责任。《浙江省人民政府行政复议办公室关于行政复议审理政府信息不存在案件的指导意见》（浙政复办〔2013〕15 号）对信息不存在复议案件的审查提出了明确的要求。行政机关可从以下方面提供证据材料：1.证明申请公开的政府信息不属于本机关的法定职责范围。政府信息是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的。无职责自然无信息，非因履职制作或获取的信息亦不属于政府信息。行政机关可提供相关法律法规依据以及“三定方案”等材料予以说明。2.能够证明不可能制作或者获取信息的材料。比如说明某项行政行为根本从未发生或作出。3.证明履行了合理查询、检索相关政府信息的义务。行政机关具有制作或者获取政府信息的职责，但客观上没有制作或者获取因而政府信息不存在的，行政机关需要进行合理查询、检索，并提供查询情况说明。情况说明应当说明本机关政府信息保存的场所、载体，详细说明检索范围、检索载体、检索方法、检索流程、检索时间。对电子档案信息的查询还应当提供检索截图。总之，应当尽可能穷尽各种查询、检索方法。

　三、审查第三步：判断给不给政府信息 “给不给”是政府信息依申请公开审查的最后一步。公开为原则，不公开为例外，不公开政府信息应当具有明确的法律依据。《条例》第八条、第十三条、第十四条第四款以及《浙江省政府信息公开暂行办法》等对不予公开的情形有明确规定。判断“给不给”着重审查以下内容：其一，是否涉及“三安全一稳定”；其二，是否属于“二秘密一隐私”；其三，是否符合“三需要”；其四，是否要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工的。其五，不予公开政府信息的，行政机关负有告知和说明理由义务。

　（一）关于“三安全一稳定”的审查。“三安全一稳定”原则见之于《条例》第八条“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的规定，属于统领政府信息公开范围的基本原则，也是政府信息不予公开的法定理由和直接依据。《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36 号）第十四条规定，对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围。一般来说，危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息基本可依法确定为国家秘密，两者趋向一致，但不完全重合。对可能属于国家秘密的，应当按《保守国家秘密法》的规定报有关保密行政主管部门确定。在实践中涉及“三安全一稳定”的信息，如果还达不到国家秘密的等级，则不宜适用不予公开的情形。需注意的是，对行政机关以危及社会稳定为由不予公开政府信息的必须说明理由并提供相关证据。《浙江省政府信息公开暂行办法》（省政府令第 302 号）第二十八条第二款规定：“政府信息不能确定是否可以公开的，应当依法报有关主管部门或者同级保密行政主管部门确定；其中不能确定是否危及社会稳定的，还应当按照国家和省有关规定进行社会稳定风险评估。”《浙江省县级重大事项社会稳定风险评估办法（试行）》(浙委办[2009]29 号）、《宁波市重大事项社会稳定风险评估办法（试行）》（甬党办发〔2009〕104 号）和《慈溪市重大事项社会稳定风险评估工作实施细则》（慈党办〔2010〕18 号）均对重大事项社会稳定风险评估的范围、原则、内容、责任主体、评估程序等作出了具体的规定，如以危及社会稳定为由不予公开政府信息需按规定程序评估确定。

　（二）关于“二秘密一隐私”的审查。《条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”根据上述规定，国家秘密属于绝对不公开信息；而涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，属于相对不公开，如果权利人同意公开，或者行政机关认为不予公开可能对公共利益造成重大影响的，仍应公开。

　1.国家秘密。《保守国家秘密法》第二条规定，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。对经法定程序确定为国家秘密的事项，不属于政府信息公开范围。同时，根据该法第十三条第三款的相关规定，在某一政府信息已被有权机关确定为国家秘密的情形下，执行该信息所派生的政府信息也属国家秘密。对可能属于国家秘密的事项，应当依照《保守国家秘密法》进行保密审查。

　2.商业秘密。对商业秘密认定的审查：一是确定商业秘密的范围。《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。行政机关应当按以上标准进行审查。二是商业秘密的举证责任。根据行政诉讼由被告承担举证责任的原则，涉及商业秘密政府信息公开的诉讼实际是将民事诉讼中商业秘密权利人承担的举证责任转移给了行政机关，而行政机关事先并无能够证明该政府信息属于商业秘密的证据材料。《条例》规定认定商业秘密的公开需要征求第三方的意见。因此，行政机关对可能涉及商业秘密的，应当事先征求第三方意见，但又不能单纯以第三方是否同意公开作为认定标准。行政机关在征求第三方意见的同时，应当要求其提供必要的证据材料，必要时应当进行调查核实。三是法院对商业秘密具有最终的认定权。法院在合法性审查中，将根据行政机关的举证作出是否构成商业秘密的判断。如果行政机关在行政程序中未进行调查核实就直接主观认定申请公开的信息涉及商业秘密，在诉讼程序中也不能提供相关政府信息涉及商业秘密的证据和依据，将直接导致败诉。

　3.个人隐私。同商业秘密的审查类似，行政机关主要从内容和程序两方面对个人隐私政府信息是否公开进行审查。目前，我国法律法规对隐私权的内容并未有明确界定。一般认为，个人隐私是指关系个人财产、名誉或者其他利益的不宜对公开的情况、资料，如自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况、个人社会关系和人际交往等个人信息。涉及个人隐私的政府信息属于公开的例外，但并非所有涉及个人隐私的政府信息都不予公开。如果个人隐私与公共利益的需要发生冲突，则应当在遵循利益平衡原则的基础上决定是否公开。比如，对享受保障性住房人的申请材料信息是否属于个人隐私而依法免于公开的问题，最高人民法院对 2013 年度政府信息公开十大案例之“王宗利诉天津市和平区房地产管理局案”解读认为，在保障性住房的分配过程中，当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权发生冲突时，应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。

　（三）关于是否符合“三需要”的审查。《条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36 号）第十四条进一步规定，行政机关对申请人申请与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。“三需要”的规定并非是对申请人资格条件的限制，而是对政府信息是否予以公开的实体限制，是行政机关审查政府信息“给不给”的理由和依据。关于“三需要”是否等同于法律上的利害关系。法律上的利害关系是判断当事人是否具有行政诉讼原告资格或者行政复议受理条件的标准之一，其外延应当小于“三需要”。《条例》没有将申请人要求公开的信息与申请人之间存在法律上的利害关系作为申请信息公开的前提条件。行政机关在判断“三需要”的时候，可以考虑法律上利害关系的因素，但不能完全依据申请人与政府信息是否存在法律上的利害关系作出公开与否的决定。关于申请人对“三需要”是否负有举证责任。根据《条例》第十三条以及司法解释的规定，申请人申请信息公开时，必须提供证据证明或者合理说明“三需要”，否则行政机关有权拒绝公开。

　（四）关于制作、搜集或汇总、分析、加工的审查。国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5 号）规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。依据《条例》精神，行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。操作时需把握以下要点：1.政府信息必须是现实存在的信息，而且是在申请人要求公开之前就已经客观存在的信息。2.政府信息必须是静态的和原始状态的，不能要求政府部门提供尚未存在的需要经过实质性的加工、梳理或统计汇总的信息。简单的，不需要经过分析加工的汇总不属于不予公开的理由。如要求公开某个地块的几个征地批文，某段时间内的建房批

　文，不能视为汇总。3.政府信息是以一定形式记录、保存的信息。该一定形式必然会以某种载体存在，因此，信息公开的对象是“物体”而非“内容”。

　（五）行政机关对不予公开信息负有告知和说明理由义务。根据行政程序的基本原理，对行政行为当事人作出不利益处分时，行政机关不仅要履行告知义务，还必须同时说明作出不利益处分的理由。《条例》第二十一条第二项规定：属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。告知申请人属于不予公开范围，实质是告知申请人行政机关作出了拒绝公开政府信息的决定。拒绝决定的作出，必须具有以书面形式作出、送达申请人、告知救济权利和救济途径以及说明拒绝的事实因素、法律依据等行政行为的基本要件。不说明理由、说明理由不充分、说明理由错误等情形均属于违反说明理由义务。

　总之，政府信息依申请公开三步审查法，以固定申请内容为出发点，围绕是不是政府信息、有没有政府信息、给不给政府信息三个审查要点，以法规、规章等为依据进行全面分析，最后得出明确的答复结论。政府信息依申请公开的三步审查，有利于把握审查思路，规范审查流程，避免遗漏或者错误理解申请内容，减少败诉风险，提高行政机关处理政府信息依申请公开工作的能力和水平。

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