浅析烟叶复烤企业劳务外包的法律风险及其防范

　　摘 要 烟叶复烤企业每年加工长达半年，目前，复烤厂将用工较多的环节进行劳务外包，由用人单位变为用工单位，通过劳务公司用工，意在减少人力资源成本，降低潜在的用人风险。但实际运行中的劳务外包很容易与另一种用工形式——劳务派遣混淆，从而产生巨大的法律风险，必须对此加以有效防范。
　　关键词 劳务外包 劳务派遣 《劳动合同法》 风险防范
　　作者简介：李俊杰，云南烟叶复烤有限责任公司文山复烤厂。
　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.279
　　作为一种新兴的用工形式，劳务外包现在被广泛应用于烟叶复烤企业。那么，劳务外包是一种怎样的用工形式，相比传统用工方式，它的优势何在？与另一种用工形式——劳务派遣又有哪些异同？在复烤企业劳务外包过程中，容易出现哪些风险，又应如何有效防控？
　　一、劳务外包与劳务派遣之异同
　　现行法律并未对劳务外包做出明确规定，一般认为，劳务外包是指发包方将自身某些业务交由承包方来完成，承包方到期向发包方交付工作成果，发包方向承包方支付服务费用的行为。企业外包的通常是非核心业务，如果劳动者提供的劳动是企业核心业务的组成部分，就很难被认定为是劳务外包，某些情况下，甚至会被认为具有勞动关系的实质特征。
　　劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊的用工形式，《劳动合同法》等相关法律法规对劳务派遣及其相关事项有明文规定。
　　劳务外包与劳务派遣均是为了降低用人成本、优化资源配置，有不少相似之处：承包方仅与发包方、用人单位仅与劳务派遣单位之间签订合同；劳动者为第三方（发包方、用工单位）在没有劳动关系的情况下提供劳务，仅与承包方或劳务派遣单位建立劳动关系。两者的区别也十分明显：
　　（一）所属法律部门不同
　　劳务外包是承揽合同关系的一种，属于民法范畴，主要由《合同法》调整；劳务派遣是《劳动合同法》直接规定的一种用工形式，主要适用劳动法，属于经济法部门。
　　（二）从业资质不同
　　法律尚未对劳务外包企业的资质作要求，任何依法设立并领取营业执照的企业均可从事劳务外包业务，当然，企业也要取得相应行业的准入资质；而劳务派遣企业除此之外，还要符合《劳动合同法》第五十七条规定的从业条件和第六十七条规定的禁止性条件。
　　（三）应用范围不同
　　为严格限制劳务派遣用工，《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施。而劳务外包一般应用于非核心性业务，也就是辅助性岗位。
　　（四）合同标的不同
　　劳务外包，发包方向承包方购买的是实物或者服务等工作成果；劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位购买的是劳动力。这亦是两者的本质区别，劳务外包关系涉及到的当事方只有发包方与承包方，不对承包方员工进行直接管理；而劳务派遣关系则涉及劳务派遣单位、劳动者、用工单位三方，用工单位必然要对劳动者进行直接管理。这也使两者支付报酬的标准不同，劳务外包一般按照完成的工作量来计算报酬；而劳务派遣则是按照派遣时间长短和派遣人数来计算报酬，还有同工同酬的要求。
　　（五）法律责任不同
　　在特定情况下，劳务派遣的用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任甚至主要责任，如《侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”相对而言，劳务外包承担的法律责任要更轻。
　　相比劳务外包，劳务派遣的法律规定明确清晰，受到的限制也更多，这也凸显出劳务外包降低用工成本、合法规避用工风险等诸多优势。
　　二、烟叶复烤企业劳务外包的风险与原因
　　烟叶复烤企业生产期间用工需求巨大，但一年中仅有半年处于生产状态，周期性、临时性用工需求突出，如直接用工成本显然过高。因此，复烤企业将原烟收储等用工较多的环节的劳务进行外包，意在减少人力资源成本，同时降低潜在的用人风险。
　　目前复烤企业的劳务外包用工可分为两类：一类是在某些专业性、技术性较强的岗位，以及特种作业岗位上为弥补正式员工人手不足而招聘的辅助工；另一类是以挑选、搬运等体力工作为主的外包工，这类人员数量最多，构成了劳务外包人员的主体。
　　对照劳务外包的标准，不难发现以下问题。第一类工人虽然被称为“辅助工”，但其出发点主要在于弥补人员不足，并非指其所从事的工作只是辅助性质，实际上仅就其工作内容、职责而言，有些甚至与正式员工并无二致，在同一岗位交接班的两人，一人是正式员工，一人却是外包工，相对于劳务外包，此种用工形式显然更接近于劳务派遣。
　　对于第二类人，虽然与劳务公司签订劳动合同，在工作中却主要是由企业人员进行管理。而在典型的劳务外包中，发包方看重的是结果——即产品或服务，而承包方对其员工的管理包括业务上的指导则不作干涉。虽然在实际操作中，发包方为了保证产品（服务）质量会依据合同对承包方实施合同的过程进行监督、建议，甚至进行局部修改，但这种反馈、督促的范围与程度显然与直接管理难以相提并论。在业务层面受用工单位而非派遣单位的领导，这正是劳务派遣的一个显著特征。
　　对外包工的管理过深、过于直接的原因在于，劳务公司驻厂人员不足，无法确保全程管理监督到位；更重要的是，企业的核心业务——复烤生产是流水线作业，各环节紧密相连，很难像安保、保洁那样清晰地完全区分割裂后进外包，为确保生产顺利进行，只能由企业来主导，其间对外包工的指挥调度亦是如此。简而言之，难以将仓储、生产等环节完全交给劳务公司，即使交给劳务公司，也无法保证按质按量完成，企业与劳务公司间也形成了“我招人，你管理”的默契，现行各个环节的用人实际上是“职工——外包工组长——外包工”的模式，不但管事（生产），还要管人，核心业务中也不乏外包工的参与。

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