刘爱民：中国法律的人治成分有多大？

　　计算公式：法官的自由度 / 最大惩罚力度 = 人治比率。

　　例如：某法规定：吐一口痰罚款100元。这法律是一个100%的法治的法律。因为法官只是做一个简单的判断，你是否吐痰。吐了，就是罚款100元。法官不能罚你99元，也不能罚你101元。法律没有给他人为的其他判断的余地。吐痰的人惧怕的是法律，它可以毫不畏惧法官这个人。也就是说法律具有100%的威慑力。法官这个人不具有威慑力。因此，吐痰的人不会向法官行贿，也不会因为处罚而过分怨恨法官，因为法官没有权力对他的处罚进行减免，法官对于处罚，无能为力，只能照章办事。事实上，法官本人也不应该享有对他人的威慑力。

　　同样，如果法律规定：吐一口痰罚款10~100元。这法律给了法官100-10=90元的活动余地。其人治的成分是90元/100元=90%。在这种法律的治下，人们不需要惧怕法律，法律的威慑力只有10%，是法官剥夺了法律的威慑力，法官具有90%的威慑力。这种法律，不管制定多少，都是在制造一个怎样用“人”去统治社会，都是在制造人治的社会。这种法律下，人们就会想办法贿赂法官，以减轻处罚。法官也会索贿，为自己谋利益。人治的社会后患无穷。

　　现在让我们举一事例来分析：人民网报道，广州市中级人民法院公开审理孙志刚案，12名罪犯于6月9日被一审判决死刑或有期徒刑；
孙志刚命案涉及的6名渎职犯罪人员经广州市天河区和白云区人民法院审理认定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成玩忽职守罪，被分别判处有期徒刑二年至三年。

　　《中华人民共和国刑法》第9章渎职罪第397条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。诚然，渎职罪造成的损失是有大有小，量刑有个范围是可以理解的。但是，该法律并没有给出国家和人民利益遭受多大损失视为“严重”，多大视为“不严重”。从而，使得在量刑时，完全由法官“个人”或者由法官“团体”进行“人为”判断。而且，法官在判断过程中无从找到相关“严重”和“不严重”的法律依据。该法律的人治比率= （7年 - 拘役）/ 7年，拘役小于1年， 按一年计算，人治比率= （7年 - 1年）/ 7年 = 85%。法官具有85%的威慑力，法律具有（100-85）%=15%的威慑力。法律的威慑力不及法官威慑力的五分之一。

　　事实上，在一个法治的社会里，我们惧怕的应该是“法律”这个文件, 而不应该是掌管法律的“人”。一旦赋予“人”威慑力，我们就不会再惧怕法律，因为可以通过“人”来在x % (人治比率, 这里是 85%) 范围内调节量刑的尺度。

　　显然，法官在孙志刚案中，认定他们的玩忽职守罪并不属于“情节特别严重”。法官对他们判三年以下有期徒刑，这是法律所许可的。

　　我们常讲，“依法处理”，事实上，最后还是在x % (人治比率)的程度上，依法官而处理。因为法律把 x % 的权力有给了法官。问：法律留给自己百分之多少是合适的呢？

　　刘爱民，大连理工大学物理系教授

　　2003年6月12日

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