郑贤君：在公法之内看公法——,兼议中国公法学的方法论转向

　　内容摘要：公法的繁荣需要在学术意义上实现方法论的转向，由原来不同程度上依附于其他学科方法的境况中摆脱出来，实现具备学科自主性的自足的学科体系，解决我国公法发展进程中形式主义方法论缺席为学术研究和法规范司法实施中的困境。开放的分析实证的公法方法论将纯粹分析性的公法规范解释与司法实施解决纠纷的规范解释结合在一起，可解决纯粹分析方法的科学性所回避的价值判断，有助于在个案纠纷的解决过程中从事实中提炼和发现价值，为公法纠纷提供规范依据，协助并激励公法的创新、发展与进步。

　　关键词：公法方法论 形式主义 分析实证方法 司法实践指向

　　当下中国，在实践意义上对公法价值的肯认似乎已不是问题。公法在经历了相当时期的沉寂之后，随着依法治国与法治国家实践的开展，已出现了复苏且有日趋繁荣的迹象，表现为无论在实践还是在学术研究层面上宪法备受关注，行政的立法与司法实践日渐发达，刑事实体与程序法律的研究与实践双重意义上的深入，国际法研究领域与范围的扩展，及社会立法的广泛需求与制定等。但是，公法繁荣表象的背后却隐藏着深刻危机。对比公法在实践意义上的推进，学术意义上的公法发展并未尽如人意，特别是方法论上的缺陷，已日益成为阻挠公法学术发展的一个障碍。尽管传统属于公法体系中的刑事实体与程序法律、民事程序法的研究已日臻成熟，但作为公法家族中最重要的宪法和行政法研究却表现出与其他公法部门法对比意义及司法实践需求意义上的双重滞后性。如果确立中国公法学是一个学术法律人的一个共识，则相应的公法方法论也需及时跟进。否则，公法实践与公法研究之间就会呈现跛足现象。学术繁荣受到影响自不在话下，不能满足实践之需求则是一个至为重要的问题。基于这一思考，本文尝试对我国公法研究的方法论现状及发展趋势作一初步检讨。

　　一、 公法方法论发展是实践之需求

　　说到底，方法论的发展是实践的需求。作为解决问题工具的方法与对方法的评说构成方法论的全部，如果不是感到方法在应对实践问题过程中的乏力，方法论或许不会成为一个问题而被关注。鉴于作为“法”的属性之一的公法实践包括司法实施，我国公法特别是宪法与行政法研究的方法论难以适应司法实践成为两者的共同特征。长于宏观论理，缺乏分析，及从偏离公法规范之外的政治学、社会学、历史学、行政学、管理学、经济学意义上的远距离观看所得出的结论已日益不能满足公法的司法实践需求。即传统公法研究偏于在公法之外看公法，虽有高致，然终因缺乏精微的描述而了无生气。综合分析方法虽然是当今学科发展之潮流和趋势，但脱离公法规范本身与公法司法实施的综合是无本之木，且综合既须是在考察我国公法学科自身的发展现状基础之上的综合，也须是公法学科在获得了充分自足性基础之上，具备主体地位的综合。这样的综合才有价值和意义，否则只会使自身迷失在其他学科中，丧失自我。在公法之外看公法并非不可以，然而缺乏自主属性的远观终究是站在边缘指手画脚，难以深入至内部，其研究结论总有隔靴搔痒之嫌，既不能在“法”的意义上确立其支持司法实施的实践品格，亦难以在学术意义上窥本学科之独有堂奥。一言以蔽之，总归不是自己的。

　　总体而言，中国公法特别是宪法与行政法方法论的主要特点是强宏观叙事，弱规范分析。究其原因，乃是因为这两个公法部门法长期在我国的理论与实践定位所引致的。在此定位之下，一个被视为仅具政治宣示品格和纲领性的根本法，一个被视为管理法；
一个强调政治性，一个强调管理性。两者的共同特点是缺乏作为“法”的品格，及作为规范属性的司法实施，由此导致公法体系中两大重要的公法部门法之司法实践不发达。宪法与行政法长期不被作为法规范由法院实施这一事实在很大程度上决定了其研究方法，致使宪法故事只能以哲学、历史、政治、社会、经济的方式被叙说，行政法也只能在行政学与管理学中寻找自己的位置，其自主性的主体地位始终未得以确立。

　　我国法治的发展已使公法的司法实施状况有所改观，其中宪法与行政法的发展程度不尽相同。宪法依然徘徊在司法大门之外，行政法已伴随着1989年《行政诉讼法》的颁布与实施而进入了法庭。但是，在此依然有必要将这两个公法部门法单独抽取出来进行方法论上的检视与分析，因为尽管它们已有不同程度的发展，但对比其他公法部门法如刑法与刑事诉讼法，这两部法律在研究方法上相对独立的程度依然低迷。同时，虽然宪法没有进入诉讼，但实践中出现的宪法问题也多是需要以法律方法予以澄清的是非，而非仅仅是一般政治、历史、社会及经济学上的解释；
行政法方法论也还有着不能完全满足和因应司法实践之需求之处。鉴于曾经的相同命运，起码在方法论上，两者还是有着许多可以共同评说之处。故对于宪法与行政法而言，如何辨析其“法”上之理，为司法实践提供坚实的分析实证的法律理论支持，构成宪法与行政法方法论转向的实践基础。

　　二、 公法的形式主义方法论的缺席

　　探讨一种法律方法论何以在该国特定时期占主导地位取决于一国法律和法学发展的实际和具体情况，因此，尽管从法治理论与实践比较发达的各国看，着重描述性的形式主义公法学早已失去了曾经的主流地位，而代之以综合方法检讨公法的缺陷，主张使公法从实证主义公法科学的困窘地位中解脱出来，以政治哲学的反思与评价立场重建公法研究方法，但这种认识和趋势只是基于英美等国法学家对本国公法发展现状的历史和现实分析而得出的结论。鉴于各国公法发展的阶段与所处状况并非同步，这一结论并不适用于我国公法学，某种程度上，我国公法更阂反其道而行之。

　　传统形式主义方法论是指摈弃哲学、历史学、政治学、社会学的公法分析，将公法视为一个相对独立存在，以实然规范为规范起点的分析方法，也可称为分析实证方法论。一般意义上的分析实证方法至少包括四个分析纬度：语义、逻辑、事实（数据和信息）以及成本-效益，它旨在研究如何建立法律的逻辑结构；
通过对法律概念和范式的梳理来解决特定的理论和社会问题。分析实证方法是技术性的视角，通过对普通术语的梳理、对常识涵义的挖潜，使法律在获得了自洽性的同时，其理论和学说被普通大众和政权认可的一种有效捷径。[1]传统形式主义方法论的特点只将分析的对象和范围局限于规范本身，而不去透视规范之外、规范之下或者规范之上的决定因素。规范之外是指决定和影响规范形成的社会、政治、经济等因素；
规范之下是指规范在具体案件中的适用；
规范之上则是价值和应然层面决定规范的正当性基础。形式主义方法论坚持描述性与评价性之二分，将规范本身视为事实，其在公法上表现为主张欲实现公法的科学性，建构一种自洽的公法科学，必须将评价性元素弃之一旁，将着眼点返会规范自身，在规范内部看规范，因之这是一种分析的，而非评价性的方法论。在世界范围内决定形式主义公法学勃兴的诸要素之中，法律职业化及这一群体的利益诉求也是一个不得不认真考虑的方面。

　　就公法最重要的部门法宪法而言，使其与政治学区别开来并回到法学家族中来这一学术志愿作为一个议题之一而在世界范围内的公法学科发展史中占有一席之地，并曾一度困扰过一些国家的宪法学家。在这些国家公法发展的早期，一度出现过将公法与政治学等相邻学科分离，致力于确立“法学方法”的方法论的呼吁。这一时期的具体时间在各国却并不相同，取决于该国法治发展的历史阶段和当时的客观需要。这里主要选取以下几个国家分析公法形式主义在该国的命运。

　　其时英国公法形式主义的崛起是在十九世纪。自然科学的勃兴影响到法律研究，此时无论边沁的功利主义所倡导的立法科学，及奥斯汀的分析法学都旨在确立一种科学的法律观，将法律从政治学与历史学研究中解放出来。这一主张既有现实合理性，其迅速得到回应也不乏一批法律职业人的利益需求。其现实合理性表现为这一追求形式自足、注重事实、将评价性和应然与描述性的实然区别开来的科学方法在各个学科的体现只能通过一套方法才能改变，从而使法律人的研究与历史学家和政治理论家研究宪法的视角区别开来。同时，边沁的功利主义法学使法律科学被推定为只能建立在事实的基础上，而时刻牢记实然——应然区分的奥斯汀又对这一方法精致化。奥斯汀经验主义法律概念的特点是在法学领地中消除规范性的维度，将法律的根基置于经验观察之中，其目的是为了界定自己的研究主题，澄清实证法与“神法”与“实证道德”之间的区别，使法学拥有相邻学科那种足够系统和科学的根基。这也正好应合了当时学术法律人的需要。处于19世纪晚期的一批法学学者迫切需要在英国大学中争得自己的一席之地。这既需要显示出作为法律家的可靠性，又希望自己在大学和法律职业两方面的眼中具有一定的正当性。奥斯汀的方法恰好满足了他们的需求，这一方法既有助于界定一个独立自主的研究领域，把法学家的领地限定于解释、分析、排序的范围内，它区别于宪法的历史学研究和政治学研究方法。边沁对戴雪的影响也使其否认历史方法在法律方法中的地位，及对分类的嗜好。因此，把法律作为一个融贯的整体加以阐明，分析并界定法律的概念、将法律规则化约为一系列井然有序的原则，协助、激励和指导法律文献的改革和创新就成为戴学为法学家的任务。[2]

　　确立公法区别于政治学的方法论呼吁也曾经出现于德国，并为德国国法学大师拉班德所极力倡导。拉班德坚持要将宪法学恢复为法学的研究方法，其着眼之处之一就在于必须把宪法与政治学分离，并说道，“关于论政治上之得失，论述政治上之事实，专归于政治学的任务；
而宪法学则离开此等的政治论，专从事于用法律眼光观察现在的制度。”[3]这是因为，在德国学科发展史上，宪法学是从国家学与政治学中逐渐脱离并发展起来的这一事实，使宪法学与其母体——国家学和政治学始终有着密切联系的同时，其研究方法也长期依赖于国家学和政治学。拉班德坚持以法律眼光观察社会事实作为公法的方法论，并使之作为与政治学眼中的事实区别开来的标准，以确定公法研究的“法学方法”，而不是政治学方法。他具体指出，法学方法就是“分析公法上的法律关系，而定其法律上的性质，寻求其所属之广泛的一般观念。”[4]也即公法的法学研究方法是将对公法问题的分析还原到一般的法律分析中去，一般的法律分析就是将一种事实看作一个法律关系，而不是政治学意义上的事实。更为具体而言，这是一种公法所规范的事实关系，即公法关系，或者公法上的权利义务关系。

　　二十世纪二十年代，伴随着制定和实施宪法，区别于传统私法的政治法律被引入了日本法学领域。这一既区别于私法又与政治学不同的新兴学科需要在方法论上予以开拓，摆脱对政治学的依赖，树立法学意义上、具备独立自主属性的学科成为理论与实践的双重需要，于是，方法论问题重新被日本法学家提起。美浓部达吉在《宪法学原理》一书中引证拉班德关于宪法学必须与政治学分离，建立法学方法的宪法学的观点，成为这一时期日本公法学界方法论上的一种学术自觉。它无疑开启了日本公法方法论的新时代，成为树立区别于政治学域的公法科学的必经之途。所不同的是，美浓部达吉对方法论的思索并未就此止步，对宪法现象的深邃洞察与体悟使他注意到德国纯粹的形式主义方法论之不足，指出德国公法在发现什么是法这一问题上所坚持的方法论的不圆满之处，且日本学者有许多比之更甚的倾向，以至于研究所得与宪法真相的距离颇远。形式主义公法方法论主要关注于依立法者的意思而成的宪法，即形式主义意义上的成文宪法，认为如果有遗漏，可以一般的观念从理论上去推理，如此便可完成发现宪法真相或者宪法规范的任务。美浓部达吉不这样以为。他认为，一则，依立法者而成立的宪法固然是最重要的规范，但决不是全部，也不是无缺和没有遗漏的，更不是单凭论理就可以补充的。二则，成文宪法及其他法令，并非仅仅依其形式就有确定的和现在的法的效力，也不仅仅因其抽象的（普遍的）规律而产生效力，有时普遍和抽象的法律规则（规律）可能与具体的情形是相反的。这就需要斟酌具体情况来定其效力，决不可仅仅因为它们在形式上是法规范就承认它们的效力。美浓部达吉对形式主义公法方法论的拓展得益于他注意到宪法的不同向度，即在成文的形式宪法之外，尚有现实宪法和观念宪法，而现实宪法的变迁决不受观念的影响。故不可单纯从理论上去推论，进而补充宪法缺失，否则就有可能陷入观念宪法的弊端中去。既然宪法学的任务在于寻求什么是现实的宪法，而现实的宪法并非是观念所成就的，而是历史发达之成果。(点击此处阅读下一页)

　　[5]这种历史的发达包括政治上的各种势力的“角力”，这就必须注意宪法的事实上的势力。同时，寻求宪法的一般和普遍规则也离不开比较各国的宪法。这也是美浓部达吉认为公法学的研究方法除必须注重形式主义意义上的法学方法，以与政治学区别开来的同时，还必须兼顾宪法的历史研究和比较研究方法的原因。这样，基于现实宪法概念考察所得出的方法论在一定程度上弥补了单纯形式主义法学方法在与政治学远离的过程中所产生的缺陷与不完满。

　　这些国家形式主义公法学方法确立及变迁的历史可以证明这样一个基本的事实，即要使公法从依附于相邻学科的境况中摆脱出来，必须首先在方法上使自己独立。尽管相邻的具体学科在各国并不相同，在英国是历史学与政治学，在日本和德国是政治学与国家学、行政学等。这一事实对二十一世纪中国公法学具有的启示是：我们是否已走过了这段路呢？或者假如我们这样做就是在走这些国家的旧路，或者炒人家的冷饭呢？公法现象的复杂性，特别是其与政治、社会、历史、经济的高度关联性决定了公法的自足属性远非私法那样，在确立了国家行为的基本界限之后可以有很高的自主程度，亦即公法研究断不能在绝对意义上脱离由这些因素所决定的现实而存在。决定公法规范实质正当性的政治、社会、历史和经济因素；
对规范进行普遍意义上的哲学与道德的应然分析；
及针对个案考察某一规范的正当性，都要求超越纯粹形式主义本身的规范，去探询决定规范本身背后的因素，或者在事实中蕴涵着价值和规范的决定性力量。但是，综合趋势研究方法的确立是在国外法学方法分阶段得到充分发展，特别是形式主义法学方法得到充分发展的前提之上的确立，同时，在公法的司法实施已成为强调法规范之“法”属性的主导性趋势下，形式主义方法论因之在西方国家失去了绝对统治地位，并有机地融合在法解释学中去了。但是，别人的历史非我们的过去，西方国家公法研究进程中已经解决了的问题并不必然在我国也已得到解决。欲谋求我国公法的深入发展，就必须补足在法学家族中占重要地位的形式主义这一课，使公法学在获得了充分自足与自主属性的基础上，参照其他学科的方法论，从多角度审视并发现公法规范之真相。如果无法在方法论意义上确立公法学的独立属性，同样难以在真正意义上确立公法与其他学科之间的有机联系，更无法在司法实践意义上确立公法之作为“法”的个性与品质。自然，法学研究意义上的公法学亦不过是仰人鼻息，或者拾人牙慧，终不能为学科、为司法实践、为法治建设贡献出属于自己的，且不为其他学科所替代的理论洞见。

　　毋庸讳言，这一进程与我国法律职业化发展的进程密切相关，也离不开包括法官、检察官、律师和学者在内的法律职业人对自身利益的关注。但是，对事实描述不等于也不能代替对事实的道德评判。对于隐含在方法论呼吁之后的法律职业化发展进程中法律人职业群体的利益要求，需要发问的是这一利益要求是否正当？决定其正当性的标准又是什么？如果我们认为法律职业化是我国法治发展进程中的必然，则法律职业共同体的要求就属合理。接下来就须判定这一群体是否具备了作为一种职业所需要的职业素养？设若法律职业共同体无法与政治学、历史学、哲学、社会学、经济学等学科识别开来，法律人与这些学科的学者同操一种语言，同用一种思维，则缘何说它是一个职业呢？职业界分包括研究对象、范围、方法，乃至使用的语言、术语等，其中方法乃是标示其作为独立职业的一个标记之一，如果没有方法上的自主属性，则难说是一种独立的职业。因此，方法论成为在根本意义上区别法律人与其他相邻学科的一个重要标识之一。

　　三、 开放的分析实证的公法方法论

　　回望宪法与行政法得到较大发展的十年，公法家族中最重要的两大部门法已太长时间要么停留在形而上的哲学玄思中，要么以政治学分析社会事实，要么在历史中探询其发展变迁的轨迹，形式主义的公法分析方法始终未能得到充分发展。而今，实践发展与学术研究在双重意义上呼唤具备自主属性的公法方法论，于是，既具备传统分析实证主义法学特征，又与之相区别的开放分析实证主义公法方法论就成为我们这个时代，以及我国公法学的方法论转化的迫切需要 。

　　开放的分析实证公法方法论既对传统分析方法有很大继承，也有较大变化。传统和绝对意义上的分析方法致力于对规范的分析、解释、排序，是一种主要在静态意义上开展的，且表现出对文本有过分依赖倾向的文意解释方法。纯粹分析的公法学属于解释的公法学，只是学者对规范字面意思的静态阐释缺少与个案对应，及对法官解释方法的评说。随着公法司法实施程度的加深，目前，纯粹的分析意义上的规范解释已不再具有生命力，结合个案通过规范涵摄事实的法解释获得了更大的生存空间，符合法律的实践品性。结合规范的逻辑结构与个案裁断是融规范分析与个案为一体的解释学方法论，它着重于规范理解，致力于规范发现以为疑难案件确立规范依据。中国公法的分析实证转向是将纯粹分析性质的公法规范解释与司法解决纠纷的规范解释结合在一起的过程。它既可避免纯粹的规范分析因无法兼容价值评判重蹈分析实证主义法学的旧路，也可重建公法规范体系的实践品格。具体而言，这一兼顾分析和实践导向的公法方法论包括以下内容：公法概念、公法关系、公法原则、公法规范、公法规范内部的关系、规范之间的关系、规范整体结构、公法规范与私法规范之间的关系。

　　公法概念是所有公法分析的起点，它是借着实定的法律制度、法律规则包括制定法规则与判例法规则而确定的，也是公法规范所确立的一种公法事实或者公法关系，构成公法学科和理论体系的基础与基本材料，是所有公法关系分析的逻辑起点。各种不同的公法概念是构成公法原理的基本要素。

　　公法关系指公法上的法律关系，也是公法所调整的社会关系，具体指公法上的权利义务关系。举凡公法范畴之内的法律关系皆可称为公法关系。须研究公法关系即公法上的权利义务关系与一般法律关系之间的差异与不同，探讨其特点与属性，为实现“法”上的救济提供公法理论基础。

　　公法原则指导公法关系成立、存在和运行，贯穿在一切公法关系之中，成为评判公法关系正当性与否的标准。具体而言，公法的各部门法又有不同的原则，如宪法中的人民主权、权力分立、人权与法治原则，行政法上的合法性原则与合理性原则、刑法的罪刑法定原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则等。公法原则不仅研究须其形成的过程，也须考察它们在具体公法关系中的运用与体现。

　　公法规范体现在一切公法法源中，既是对公法事实的规范，也是评价一切公法事实的标准。具体到宪法与行政法，二者又不尽相同。宪法法源包括宪法成文主义的宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约、及学者的宪法思想。行政法则包括宪法、议会立法、判例、条约、学者的行政法思想等。对公法规范的研究既需要分析公法规范的构成特点，也要明确其与私法规范构成特点之间的差异。

　　公法规范之间的关系既包括某一具体公法部门法各规范之间的关系，也包括公法体系内部各部门法规范之间的关系。前者如宪法规范之间的关系，各种行政法规范之间的关系。例如，行政许可法某一规范与行政处罚法某规范之间的关系，国家赔偿法某一规范与行政诉讼法某一规范之间的关系。后者如宪法规范与行政法规范之间的关系，宪法规范与刑法规范之间的关系，宪法规范与刑诉法规范之间的关系等。对各种公法规范之间关系的研究是从逻辑上分析它们之间的关系，进而评判其效力之高下，特别是在发生冲突之时确立不同公法规范效力的位阶，界定其合理性与正当性，以利于司法实践中的选择与适用。

　　公法规范整体结构包括两方面，一是某一部门公法规范的整体结构，一是公法规范体系的整体结构。前者如宪法整体结构、行政法整体结构；
后者如公法体系之中宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法、社会法各部门法之间的整体与逻辑关联性。公法规范整体结构研究的主要内容是各部分之间的逻辑关系。例如，成文宪法各部分之间如序言、总纲、公民基本权利、国家机构之间的相互关系。序言的效力如何，序言与正文之间的关系，总纲有何法律效力，与纯粹公民基本权利规范和国家机构规范之间的关系如何，公民基本权利规范与国家机构规范有何关系等，都需要在逻辑上认真探究。行政法也如此。行政法体系是由部门行政法组成的这一事实既需要分析某一具体的部门行政法规范整体之间的关系，也需要分析各部门行政法之间在整体的逻辑关系。公法体系内部之间的逻辑关联性也有待进一步认识。例如，就宪法与行政法之间的关系，国外就有几种不同的理论。一种是“当作是具体化宪法的行政法观念”；
[6]一种是将行政法视为活宪法、小宪法、动态宪法之称，或者行政法是宪法最重要的实施法；
一种则认为“宪法已逝，行政法长存”等。[7]就宪法与其他公法之间的关系而言，单纯认为宪法是母法和根本法或者上位法去归纳宪法与其他公法部门法之间的关系恐怕也很不够，需要更加深入精致和细微和动态适用过程中的关系分析。这样做有助于科学看待彼此之间的关系，确立它们之间的逻辑关联性，在法规范适用层面确立彼此的关系。

　　一国法律体系是一个有机构成，不仅公法体系之间有内在的逻辑关联性，公法规范体系与私法规范体系之间也有内在关联性。由于我国缺乏法规范适用意义上的法律解释，公法与私法规范之间的关系与冲突尚不那么明显，但这不意味着彼此之间关系与冲突的不存在。就公法与私法之间的关系，美浓部达吉就指出：“欲借此而求两者之间判然的界限，实不可能。判然的界限，于两者之间完全没有存在。因此公法与私法的区别，在法学上，不是重要的区别，过于置重两者的区别，不是正当的。至于说公法与私法之间，其法律关系的性质完全不同，而其研究方法亦异，那更是完全错误了。”[8]实践中公法规范与私法规范之间关系互动理论上的结果似乎也印证着美浓部达吉的这一判断，即这种公私法规范之间的互动是一种关系意义上的关联，而非绝对的区别。例如，针对宪法基本权利规范效力是否及于私法关系中，国外就有“直接效力说”和“间接效力说”。1998年英国制定《人权法案》之后，基本权利规范又有了“水平效力说”，区别于传统意义上的“垂直效力”。对此问题，德国又有“放射效力”理论；
美国则有“州政府行为”等。我国民法学界针对公法与私法关系也提出“私法优位”说。这一理论是否确当，需要认真在学理与实践意义上加以澄清。这些理论的扩展在很大程度上是在公法规范体系与私法规范体系关系的意义上展开的，说明无论是单纯的公法规范与私法规范都难以单独解决法律发展所带来的理论问题，需要更广阔的学术视野，在法学学科共同体意义上科学界定法律体系内部不同性质的部门法之间的联系。在科学界分公私法规范之间的关系之时，防止那种仅仅为了确立学科的霸主地位或者带有私心的确立某一认识和命题的做法。正确确立公法与私法在一国法律体系中的关系，有助于树立科学的公法与私法观念，避免狭隘的学科本位主义，在学术法律人之间树立学科共同体意识。

　　所有上述对概念、规范、公法关系等的分析依然是一种法解释意义上的解释和排序，但这一过程不是封闭地进行，而是对应着公法的司法实施的需要，因而也是契合着个案解决中的法规范解释。这正应合了当今解释学法学的发展趋势和潮流，也是解释学法学在公法领域中的具体应用与体现。特别是当今公法体系中的宪法与行政法已不再囿于传统的政治宣言与管理法，愈加开展着司法实施意义上的实践。越来越多的宪法规范和行政法规范获得了司法实施品格不仅不排斥分析实证方法，反而要求在原来单纯封闭地对规范的字、词、句、义，及条、款、项、目分析的基础上，结合个案进行解释，以加强裁判的说理性与论辩性，为司法裁判的正当性奠定基础。自然，此处所讨论的我国公法的分析实证方法论转向并非传统意义上价值法学、分析实证法学和法社会学三分天下之时的老死不相往来的绝对阻隔之下的独白，而是融这些方法于一体，以实定规范为凭依，透过各种角度，增进对规范含义的理解。它依然是分析的，也是解释的，只是这种分析和解释具有鲜明的司法实施意义上的实践指向。毫无疑问，公法科学的任务既有功能主义色彩，也决不乏规范主义。它是一种在更高层次意义上的法学方法论的综合，各种方法一统到实践面向的规范解释，目的是检视规范的正当性，进而发现新的公法规范，为公法纠纷解决确立规范命题，并完成法学家对现行公法体系的激励、协助、创制和改革之学术使命。亦即这一分析实证是在立足于公法学科自身的基础上，奉行拿来主义，充分吸收其他学科的智识与方法论，服务于自身与实践的过程。这是一种成熟的、具备自主性的公法法律科学，也是学科综合化趋势在公法研究中的具体体现。同时，它也是一种立足于自身的自我观看与省察，而非以他者之视角对公法的品评。

　　结论

　　公法方法论的分析实证主义转向是基于对我国公法研究现状分析之后得出的结论，意在摆脱我国公法传统根基的薄弱所导致的致命的形式主义方法论的缺失。这一缺失使公法无法看清自己，难以在科学自足意义上面对规范事实，分析规范构成与规则体系。停留于“远观”而不是“近玩”的方法论无法在真正意义上协助、激励和指导公法法律文献的创新与改革，更无从促使公法法律的发展与进步。公法方法论的分析实证主义转向不意味着公法不从应然的规范角度去检视现行实然规范的缺陷，而是在分析的基础上从宏观的哲学、历史、政治、社会、经济角度，及注意事实上决定公法规范力量的基础上建立评价性的公法研究理路。

　　作者为首都师范大学政法学院教授，法学博士。来源：《长春行政学院学报》2005年第4期

　　[1] 参见于立深：《中国公法体系的构建》，http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7777。

　　[2] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年，第28——33页。

　　[3] 参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426、427页。

　　[4] [德]拉班德：《德意志国法学》第一版序文，转引自《宪法学原理》，第427页。

　　[5]参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426——432页。

　　[6] 陈新民：《宪法与行政法之关联》，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年，第3页。

　　[7] 陈新民：《宪法与行政法之关联》，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年，第3页。

　　[8] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第422页。

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