王怡：宪政主义的“第三波”

　　一、宪政与乌托邦　

　　有人把宪政和革命视为启蒙运动的两大遗产。这样我们可以把宪政看作摆脱传统君主或其他专制政体的两条可能的道路之一。一条是“民粹主义的道路”，把主权象征性和整全性的转交给人民，并把抽象的人民在意识形态上捧为新的君主。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统，也藐视身在传统之中的每一个有血肉的个人。因此多半会导致一条激进的革命以及不断革命的方向。另一条是宪政主义的道路，主张对主权加以法律化的限制 。它关心的是权力的范围和限度，而不仅仅是权力握在谁的手中。它区分政治制度和市民社会的二元化，并在权利优先的前提下承认国家权力的消极性，因此避免了社会革命的乌托邦道路。如果说全权民主的流行口号是“一切权力归人民”，那么宪政主义的口号，显然就是“一切权力不归任何人” 。　

　　然而，由法国大革命鼓舞出的革命激情和百年来遍布四海之内的实践，却是温和的宪政主义无法与之匹敌的。新共和主义学者阿伦特曾指出，在思想史的影响力上，法国大革命非常成功，而美国独立战争则微乎其微。这是令人丧气但是准确的观察。不过这种倾向在近二十年来已有很大改观，尤其在革命传统势微、市场秩序逐步生长的转型国家，人们对那些距离自己最近的个人权益投注了最大的计较和关心，而这种关心也在价值观的转向中获得了理直气壮的正当性。于是宪政主义的复兴，重新成为在不可预测的、非法治的政治秩序下挣扎的人们抬起头来的理想。洛克、孟德斯鸠、麦迪逊和哈耶克，这些谨小慎微的思想者的并不浪漫也不刺激的思想和主张，重新成为人们心目中的另一个乌托邦。一个最小化的、不依赖更多的强制而有希望实现的乌托邦。　

　　之所以说这样的宪政理想仍然是乌托邦，因为宪政是一种能够实现但永无可能完美的政治制度；
因为对自由生活的渴望同样是宪政主义能激发人们适可而止的热情的动力；
也因为要在制度上、更在思想和民情上去战胜那些反宪政主义的观念，需要与一切革命者同等分量的勇气和更加持久的信心。宪政主义反对以暴力革命的方式去建构某种理想化的社会秩序，但宪政主义并不反对以积极建构的方式去谋求政治秩序的宪政化。宪政主义反对对市场自生秩序和个人权利的过多强制，但并不认为一种宪政制度是不能通过强制手段去推动的。宪政主义并不一概的反对强制和建构，关键在强制的方向和范围。宪政主义反对通过对个人和对全社会的强制来建构政治制度，但宪政主义决不反对通过对权力和对强权者的强制来建构一个政治制度。　

　　因为在宪政主义的强制变迁过程中，民间社会及其交易秩序是划在一边被保护起来的，这体现了宪政主义诉求的本质。用一个不太严肃的比喻，宪政化的制度转型仿佛是一场政治领域内的“决斗”或拳击赛，老百姓可以一边喝茶一看观看，当然激动起来也不妨下场。但拳击台有一个明确的边框，外面的唾沫可以溅到里面去，里面的拳头不会飞到外面来。以美国宪政为例，从1776年开始的整个美国革命和立宪时期，一些人被私下杀死，一些人的财产被没收，但整个北美在二十几年的立序中，没有发生一起被判处死刑的政治审判 。　

　　简洁的说，宪政主义绝不是“反革命”，宪政主义只是反对“社会革命”。尤其是以暴力手段进行的社会革命。法国革命的最可怕就在于它没有一个围起来的拳击台。因为没有个人自由的优先性就没有任何围杆可言。用圣鞠斯特的话说，“在人民和敌人之间，除了断头台就没有别的” 。当时的观察家托克维尔把这样的革命信仰称为“人类精神中最单一、最活跃、最具感染力的病毒”。他这样写道：　

　　我带着一种恐怖的心态认识到，民众所要求的是对国家整个法律和风俗习惯的同时和系统性的废除。我知道，这是世界上曾经发生过的最危险的革命。　

　　宪政剔除了社会革命，但在追求一个“有限政府”的目标上，宪政主义者同样是积极的“立宪主义”者和热情的理想主义者。尤其在身处反自由的价值传统和政治现实中，宪政主义体现了在人类源远流长的乌托邦传统中一种共同的精神，即对一种高于现实的更美好的自由生活的渴望。宪政只是用“自由”或个人权利的优先性给了所谓“美好”生活一个明确的下限，就像用“权利”这个概念给了“正义”一个明确的度量衡。宪政主义只是坚持认为离开了自由和权利的优先，“美好”和“正义”云云就会成为空洞无物的箩筐，这个箩筐里面的乌托邦道路就是漫无边际的，一旦取消了用绳子围起来的拳击台，太阳底下就没有市场只有战场。这样的乌托邦就是反自由的乌托邦。但宪政主义并非像许多人误解的那样是对广义上的乌托邦精神的弃绝，恰恰相反，它是以一个最小化的乌托邦去反对一个最大化的乌托邦。　

　　在1949年，对自由宪政依然充满信心的哈耶克，写下了如此激动人心的句子：　

　　我们必须再一次将建设自由社会的努力视为一场知识上的冒险，一场需要勇气的事业。我们所缺乏的乃是一个自由主义的乌托邦，一份行动纲领。它既不是单纯的维护现状，也不是某种淡化了的社会主义。而是某种名副其实的自由主义激进纲领。真正的自由主义者必须从传统社会主义的成功中学到一个重要经验，那就是他们成为乌托邦分子的勇气。正是这种勇气，使他们得到了知识分子的支持，他们因此而对公众舆论产生了影响。而这种舆论在使那些目前看去遥不可及的事情，一天比天更接近于变成现实 。　

　　二、宪政的第三波　

　　宪政主义的发展可分为三个阶段，一是以英国虚君共和为代表的古典宪政主义，以1215年贵族们迫使国王签订《自由大宪章》和几十年后的议会产生为发轫。1688年“光荣革命”和一年后威廉国王接受确认议会至高无上原则的《权利法案》，则是一个承上启下的标志。二是以美国民主共和为代表的现代宪政主义，以美国宪法及随后前十条修正案的颁布为高峰。尽管大致说来前者具有改良主义和渐进主义的特点，有着漫长的历史演进。而后者在立宪上有激进和强制性立序的革命色彩。但这种区别并非表面看去那么鲜明，因为英美宪政道路的共同点是同样拥有自由主义的启蒙传统和一脉相承的法治模式。这使立宪在本质上都是一种改良的和顺水推舟的自发演进。这和非西方国家的宪政转型就有本质的差别。　

　　在某种专制主义政治传统下的宪政化，即便最后的立宪是一个温和的休止符，但整个宪政转型本质上都是革命性的。“革命性的宪政主义”就是我们称为宪政的第三个阶段。这里“革命性”的含义，是指宪政转型所完成的对制度传统和价值传统的颠覆性意义，不是指制度转型必须使用暴力革命手段。非西方国家的宪政化基本上从20世纪后半叶开始，较成功的例子是日本和晚近的韩国。如何在某种专制主义传统下实现“革命性的宪政主义”转型，这是宪政主义在第三阶段的难题。按照美国学者亨廷顿的说法，全世界“民主化的第三波”已经接近了尾声，大多数非西方国家都已完成某种模式的民主化。但一个明显的事实是大多数民主化的非西方国家都还没有完成“宪政化”。在转型国家，我们到处可以看到某种民主框架下的“无限政府”或一个民选的独裁者，甚至看到动荡的政局和频繁的军事政变。这是因为君王的除魅是不可逆的，民主制度的一旦确立可能与一场暴力革命息息相关，并容易得到民粹主义和民族主义的热情支持。但以普选制度为标志的政府民主化完成后，以“有限政府”为诉求的宪政主义要在颠覆性的制度变迁中站稳脚跟，却可能受制于更复杂的因素。　

　　民主的第三波接近了尾声，“宪政主义的第三波”却刚刚拉开长达半个世纪的冗长序幕。基本上，古典宪政主义和现代宪政主义的已有成就，主要是为后进国家提供成熟宪政模型的理论和技术，而不可能更多的提供转型的路径。立什么样的宪，这是具有普适性的宪政科学要回答的问题。但怎样走向“立宪”，对每个后进国家甚至都是一个全新和特殊的问题。宪政的第三波非常需要新的宪政主义理论的发展。宪政的革命性或制度转型的强制建构问题，就是其中之一。这方面，圣雄甘地大力推动的非暴力社会运动，是后进国家一种具有创新价值的立宪道路。美国学者爱德华·索乌坦把这种道路称之为自我限制的“宪政化的革命”或革命的宪政化。这里的“革命”也没有暴力革命的狭窄含义，仅仅代表一种比传统宪政主义更加积极的谋求立宪的方式。索乌坦说这种方式的出现是“在政治上扩展宪政传统的最具戏剧性的步骤”，他慷慨大方的将之称赞为“20世纪的政治献给未来世世代代的最伟大的赠礼” 。　

　　三、在先约束　

　　在先约束是宪政概念的灵魂。它指的是对多数人意志所施加的一种预先的价值束缚。历史上，这种对于政治的超验约束首先来自古希腊自然法传统，后来又在基督教传统中得到了强化。不承认在先约束就没有宪政，也在本质上没有不受约束的权力可言。也可以反过来说，能够对权力构成最终意义上的有效约束的，一定是某种先于主权者意志而存在的约束，而不可能寄望于主权者无边的意志。当我们说“总统是靠不住的”，所以必须依靠制度时，就会面临一个刁难的问题——“那制度不也是人定的吗”？　

　　不错，制度如果是由无所不能的人类定下的，是由无边无际的意志力所决定的，制度在本质上同样也是靠不住的。一个由多数人制定的制度，是否比一个由少数人制定的制度更符合“自然正义”？离开了自然法的超验观，即便从概率上我们也不敢作出稳当的估计。所以人定的制度和人立的法，还必须受到先于立法者意志的某种规则的约束。不但总统靠不住，“人民”同样是靠不住的。这就是洛克的契约论所坚持的那个前提，即个人的生命和财产是不能通过社会契约让渡出去的，它们必须保留在公民手中，保留在立法权之外。

　　立法机关，尽管是最高的权力——不是，也不可能是人民的生命和财产的绝对主宰。因为没有人可以向其他人让渡超过其所有的权力。一个人不能将他自己置于他人的专断权力之下。　

　　——洛克《政府论》　

　　从在先约束的概念看，宪政和法治在本质上就是反民主的。民主意味着多数人的统治，它预设了多数人意志的正当性。而宪政意味着对这种统治的钳制，和对这种意志的某种怀疑与削弱。从政治共同体的整体上看，接受在先约束体现了人类对自我意志和公共权力的一种克制和自律。如果用一出古希腊戏剧来比喻宪政的本质，莫过于尤利西斯在大海的航行中，需要把自己绑在桅杆上那一幕。宪政对民主的约束，一面体现为在先的超验价值，一面体现为具体的法治和分权制度，宪政主义所认同的民主，必须是接受了这两方面约束的民主。　

　　宪政之道，如老子所说“知其雄，守其雌，为天下谿”。又曰“不敢为天下先”。所谓不敢为天下先，和“天下神器，不可执之”的意思是一样的。在宪政主义者眼里，“最高权力”绝不是任何一种世俗的权力，人民可以是一切世俗权力的来源，但人民和君王的意志一样都不可能是权利的来源，也不能在政治哲学上被摆上最高的位置。在政治上，最高和最先的位置必须被虚置起来，留给一个“不言而喻”的背景。立宪的本质是以宪法所确认的在先约束去置换绝对的主权者，一开始是虚君，然后是虚民。但“不敢为天下先”既是针对主权者的意志，同样也是针对宪法而言的。立宪主义并没有狂妄到认为宪法本身就是至高无上的。在政治哲学的意义上，不是宪法的具体内容，而是得到宪法确认的一个政治共同体所接受的那些来自天赋人权的在先约束，才是至高无上的。来自“不言而喻”背景下的自然权利，是一种具有超验性的纽带，一种在超验背景和世俗政权之间建立起联系的纽带。　

　　很显然，任何在先的约束都可能受到来自不同价值观的质疑。在政治上确认任何一种在先的价值，都可能引起争议和对妨害思想多元化的担心。但绝对的价值多元是人类秩序中不曾有过的，绝对的多元和绝对的民主一样会毁掉最基本的政治秩序。宪政民主制度下的价值多元性，也是在确认了某种在先约束的前提下呈现出来的多元。但这是迄今为止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。因为宪政的在先约束和一切神权政治或意识形态政治相比，是一种最小化的在先约束。自然权利是一种最低调的超验价值，它把这种在先价值放在每个人平等的和切身的权利上，这种价值约束并不妨害民意继续向前高歌猛进，它仅仅是阻止了民意的向后的侵犯。因此宪政的在先约束本质上是一种消极的约束，是一种把支点放在退无可退的地方的一种约束。换言之，只可能存在比宪政更加高调的政治理想，但决不可能还有比宪政更加低调的政治秩序，比宪政更低调就只可能是无秩序。　

　　所以宪政主义所遇到的挑战基本上都来自各种左翼的思想，即可不可以把个人主义的在先价值约束去掉，把政治秩序的支点从个人继续往前，(点击此处阅读下一页)

　　推到群体、社会、国家或人民那里去。这种推导从经验上看一般有两种模式，一种是把支点放在某种“公意”上的绝对民主观，它的唯意志论色彩使任何针对“多数人”的在先价值约束都不复存在。另一种是历史主义的国家观，它的支点更高，甚至轻易地越过了多数人的头顶和意志，而将一个历史目的论的整全性体价值树立为对政治秩序和公共生活的在先约束。但这种意识形态的约束仅仅是名义上的，因为它的内容虚妄而抽象，所以事实上也并不存在任何在先的、可以对这种政治秩序构成真正约束的价值。相反，一个超越全体个人之上的整全性目标，只会对每个人的意志和权利构成丧失分寸的、也不知道哪里才是终点的持续的伤害。因此在实践上，历史主义的国家观和绝对民主的后果都是一样的，没有在先的约束，却充满了在后的侵犯。　

　　四、财产权　

　　不可偷盗。　

　　——《旧约·十诫第八诫》　

　　哪里没有财产，哪里就没有自由。　

　　——休谟　

　　从亚里士多德以来，私有财产就被看作是一种自然法则。亚里士多德反对柏拉图的共产倾向。他认为只有私有财产的制度才能定份止争。这和中国传统思想对于名份的强调是一致的。韩非子曾说，当山上发现一只野兔，就算尧舜这样的圣人也会在后面追逐，因为野兔的名份未定。每个人都想得到野兔，这种想法是正当的。但市场上有上百只兔子，路过的凡夫俗子们，却连看都懒得去看一眼。不是因为他们比尧舜还要高尚，而是他们知道那已经是属于别人的财产。只有私有财产制度，才能制约人们相互争夺财产的无限欲望。　

　　亚里士多德说，当一个人感到一个东西为其所有时，便会获得无限的快乐。人们热爱自己所有的物并从中获得满足，这是自爱的延续，是根植于人本性的、一种自然的情感。休谟后来发挥了这个观点，我们知道他把“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”视为人类社会最基本的三项自然法。因为休谟认为人的幸福有三个来源，一是个人对幸福的感觉，二是个人品质和气质上的优点，这往往是一个人骄傲的根据，而骄傲正是幸福感觉的源泉。第三就是“个人占有的财产” 。这是个人创造幸福的主要手段。因为财产总是会增加我们选择的自由。包括选择慷慨和奉献。在这三条中，我们会发现前两条都是别人用暴力抢不走的，只有财产随时可能被别人夺走。因此休谟认为一个稳定社会秩序，最重要的就是一个稳定的私有财产制度。由此他才得出了那三条基本的自然法。　

　　关于财产会增加我们的选择自由，亚里士多德对这一点还有更精辟的发挥。他说，人们的快乐也来自于帮助自己的朋友和同伴。但这种快乐同样和私有财产有关。在“一切公有制的城邦中，人们无力作出慷慨之举”，也没有人能够表现出善心。因为你不可能拿不属于你的东西去慷慨助人。在公有的制度下，慷慨与善心的典范，只会逐步被人遗忘。只有在私有财产制度下，人们才可能发挥乐善和仁心 。　

　　对此，孟德斯鸠有一个提纲挈领的归纳，他说，“财产权是道德之神”。　

　　在基督教传统中，耶稣在《马可福音》第十章有一句著名的挖苦话，他说，“有钱的人要进入天国，比骆驼穿过针眼还要艰难”。这似乎代表着基督教对于私有财产的否定态度，早期循规蹈矩的教会思想家如奥古斯丁，都顺着这句话把私有财产看作一种非自然的恶。但耶稣在说这句话之前先提了一个问，他问来人是否遵守了“不可凶杀、不可奸淫、不可偷盗”等诫条。“不可偷盗”是十诫中的第八誡，杜兰特在《世界文明史》中写道，摩西的第八诫“认可了私有财产，并与之和宗教及家庭相结合”。偷盗是对私有财产的侵犯，耶稣没有说出来的一个前提，是偷盗的人将比拥有财富的人更不可能进入天国。按照奥古斯丁的观点，私有财产被视为恶是和世俗生活被视为恶是一致的，它们都是原罪和人类堕落的产物。因此将财产视为恶并不意味着一种否定，恰恰意味着对日常生活的一种认同。所以奥古斯丁一方面劝导基督徒不要执著于在天国里并不存在的私有财产，另一方面，他又坚决谴责那种禁止基督徒在有罪的尘世中拥有财产的观点。因此新约对于财产的藐视态度只是一种超越性的宗教态度，这种态度仍然以在世俗生活中尊重私有财产为前提，就像亚里士多德所说的，慷慨必须以私有财产制度为前提一样。　

　　接受了自然法传统的中世纪神学托马斯·阿奎那，他对私有财产的理解比奥古斯丁更加乐观，像亚里士多德一样把财产理解为一种自然和善。新教改革的领袖马丁路德也认为《十诫》和自然法是高度一致的，他也特别提到了第八诫，以此来反对财产公有和当时暴乱的农民们要求平分财产的“邪恶”主张。1525年，路德发表《反对杀人越货的农民暴徒》的小册子，他说，“十诫是永远不能被废除的，‘不能偷盗’，是私有财产的基础” 。　

　　罗马教皇庇护十二世，这样评论私有财产的意义 ：　

　　如果个人被剥夺了获取财产的希望，还能向他提高什么自然的激励呢？保持个性是和个人财产权紧密联系不可分割的。当你千真万确的拿走我赖以谋生的手段时，你不是在夺去我的生命吗？　

　　五、价值约束和文本约束　

　　宪政的在先约束有两种意义，一是前面谈论的自然权利先于立宪而存在的价值约束，这是一种起源上的在先约束。我们再引用美国最高法院杰克逊法官的一段经典性的表达，再一次充满敬意的来描述这种源自自然法传统的观念 ：　

　　权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票。它们不依赖于任何选举之结果。　

　　另一种，是宪政秩序在演进中出现的经验主义的约束。这种约束与宪法的概念和历史密不可分。是一种积累在宪法文本之上的在先约束。如果将宪法看作一种契约，同时将立宪视为创立一种长期性政治框架的努力，那么休谟提出的指责就会立刻成为一个契约论者和民主主义者无法回答的问题：　

　　“这意味着父辈的同意要约束后代，甚至最遥远的后代们，直至永远”。　

　　1789年，杰斐逊在给麦迪逊的一封信中讨论了“一代人是否有权约束另一代人”，他的回答是干脆的，“不”。然而这个回答等于宣判了宪法概念的死刑。后来杰斐逊提出宪法必须每隔二三十年制定一次，因为每一代人都有权制定他们自己的宪法，因为“死去的人没有任何权利”。人民不应该受到一群已经死去的、也不可能预料到我们今天处境的绅士们的奴役。这种激进的民主主义不仅否定了宪政，也从根本上否定了法治。按照杰斐逊或潘恩的看法，那么一切法律的有效期也都不能超过二十年。这种唯理主义的教条论，和卢梭已经相去不远。在法国1793年通过的宪法第28条中，雅各宾派写下了杰斐逊在美国无法实现的主张——　

　　这一代人不得使后一代人服从他们的法律。　

　　杰斐逊是独立宣言的起草人，在宣言中他接受了自然权利的在先价值约束，因为价值的在先是一种先验意义上的在先，它的背后有着不言而喻的令人激动的背景。但宪法文本对于后世的在先却是一种彻底经验主义的、时间上的在先。对这种在先约束的认同是英国判例法传统的精髓，但在抽象价值上，这几乎是庸俗和琐碎的。当保守的伯克宣称，1688年光荣革命所确立的英国议会的主权，“在法律上约束其后世直至时间的尽头”。托玛斯·潘恩和杰斐逊都无法接受这种对未来的人民意志的“奴役”。把时间和寿命的因素考虑进来，民主就不仅仅意味着多数人的统治，而且必须像潘恩一样强调是由活着的人（the living）中的多数来统治。如果我们将美国二百年历史中的全体人民假设成一个共时性的群体，我们将发现宪法的概念所导致的，恰恰不是民主政治，而是一种由极少数人统治大多数人的体制。按照杰斐逊的极端说法，“一代人之于另一代人，正如一个独立国家之于另一个独立国家 ”，那么宪政主义在历史的意义上就不仅是不民主的，甚至还成了一个殖民主义的政体。　

　　不接受历史累积的经验主义的文本约束，就等于否定了立宪的意义，而将宪法在任何意义上都等同于普通法律，换言之就等于没有宪法。在这个问题上，更加倾向于民主主义理想的杰斐逊或潘恩，都是一个犹豫的、不彻底的立宪主义者。这种激进而教条的认识，和休谟批评的契约论的唯理主义色彩有很大的关系。杰斐逊等人深受洛克的影响。洛克的契约论尽管不是唯意志论的，而强调在先的价值约束。但契约论本身仍然有着唯理主义的虚构。接受经验主义的在先约束，显然会对一种虚构的理论体系带来冲击、造成漏洞。尽管洛克本人通过“遗产继承意味着对最初契约的默认”这一概念接受了立宪对后世产生的约束力。但多数持契约论立场的如康德、杰斐逊等人却不愿接受这种看法。　

　　休谟、斯密和当代的哈耶克等人，则完全否定契约论的立场，显示出一种更加彻底的立宪主义道路。休谟把政治的合法性放在经验主义的演进而不是虚构的社会契约中，这就使法治传统对于政治秩序的正当性的意义被充分凸现出来。在休谟那里，自然法的在先价值约束和法治传统紧密的、经验的结合在一起。这使经验主义的在先约束成为理所当然的。休谟嘲笑了那种唯理主义的理论假设，事实上每一代人并非“像蝴蝶和蚕一样，前一代同时出场，后一代同时继位”。代际之间是犬牙交错的，我们永远是和老一代人中的幸存者共同生活着。定期宣布过去的义务作废是不可能的，甚至根本就不存在一个完全由同一代人所组成的“我们”。这个“我们”只存在于杰斐逊的唯理主义的臆想中。相反，用伯克的话说，一个经验的社会是必然是“生者、死者和将生者之间的………合伙”。麦迪逊则认为，代际之间存在一种劳动分工和利益的均占。宪法的继承使每一代人不必经常的去应付反复出现的为政治生活确立基本框架的劳动。因此宪法的难以改变和对后世的在先约束，并不是一种压迫性的力量，而是一种对当代人的解放。　

　　这种经验主义的态度使宪法的概念更加自足，也使宪政对民主制度的依赖性有所降低。民主在休谟所提供的框架内，仅仅具有手段性和程序性的价值，而不再因为契约论而具有一个政治共同体在合法性起源上的“神圣”地位。我们可以说，因为洛克的自然权利是契约论的，尽管在洛克的模式中宪政高于民主，即在先的价值约束高于多数人的意志。但洛克的宪政思想中仍然有着较浓的民主成分，并与宪政的维度形成分歧。而休谟的自然法是非契约论的，所谓自然法和经验中的习惯法在相当程度上具有一致性。因此他的宪政思想完全是普通法的法治主义道路，而普通法的道路当然的意味着法律传统对于后世的在先约束。因此休谟所代表的宪政思想是一种最彻底的宪政主义，宪政在很大程度上和法治就是一回事。至于民主的作用，仅仅是在现代社会为立法提供了一种必要的程序正义。　

　　相比之下，洛克的宪政民主思想更符合一种中庸之道，因而更具有普世的价值。事实上，今天绝大多数的宪政国家，以美国为代表，都程度不同的接近于洛克而不是休谟的模式。休谟的模式就是英国的模式，在哈耶克这样的宪政主义者看来几乎是最完美的，但也几乎是完全不可移植的。

　　六、宪政转型：自由先于民主的意义　

　　危机转型：树立在先约束，降低唯意志论民主观念的民粹主义风险　

　　渐进转型：争自由的民权运动和争民主的政党运动　

　　（略）　

　　附：部分问答（小乔根据记忆整理）　

　　问：一般认为，基督教在西方宪政演进中发挥了巨大作用和影响，同时我注意到，随着全球市场化、一体化进程，在一些宪政后进国家中，市场经济的因素也越来越重要。请问您如何看待这两者所发挥影响的比重及其变化？　

　　答：基督教在西方宪政过程中的确发挥了很大的作用，西方“人人平等”的理念很大程度上源于基督教的“一神论”，即“上帝面前人人平等”，如同《简爱》中女主角简爱向罗切斯特示爱时所表述的：“如果上帝赐于我美貌和财富，我也会让你离不开我，就象现在我离不开你一样。虽然我没有拥有美貌和财富，但当我们穿越坟墓，一起站在上帝面前时，我们在人格上是平等的。”基督教只承认“上帝”一个全能的神，这样世俗的任何一个人不可能僭越而自命为神。人是有“局限”的，人不可能是“全知全能”的。因而基督教的这种文化较不可能导致专制和对个人的盲目崇拜。而“多神教”相对地易于产生专制，如中国古代的“人人皆可为尧舜”，很容易将“人”奉为“神”，也很容易导致绝对权威的个人崇拜。　

　　在宪政后进国家中，市场化、一体化进程起着越来越重要的作用，如美国《纽约时报》曾就中国劳工，主要是农民工的人权、待遇问题进行过长篇报导，(点击此处阅读下一页)

　　他们的角度是，中国农民工待遇极低，缺乏必要的社会保障，使得中国工业品的成本大幅度降低。而美国工人的工资很高，这样产品不可能与中国廉价劳动力生产的廉价产品进行价格竞争，导致美国小企业纷纷破产，美国失业率上升，因此为迫使中国产品提高成本，从而提升美国企业的竞争力，就必须关注中国劳工人权问题。　

　　但宪政根源于基督教文化，并不代表只有基督教文化才能搞宪政。因为“搞”的意思并不是原创性的生长，而是借过来。能不能借过来呢，我的比喻是就像一首歌只有天才才可能创作出来，但有了之后就每个人都可以唱了。宪政就是这首歌，我们谱不出来没关系，我们学会唱就行了。　

　　问：我想请教王老师三个问题：第一个问题是您刚才提到个人权利是最高价值，这是不是美国发动美伊战争的理论基础即“人权高于主权”？第二个问题，您将宪法分为保障性、名义性和装饰性三类，我国自82年以来经历了四次修宪，这是不是一种由名义性或装饰性宪法向保障性宪法过渡的努力？第三个问题，是我对“封建社会”的一种不同理解和看法，您刚才提到我国秦以来至满清两千年间被称为“封建社会”是错误的，实际上是一种“皇权专制社会”，因为与西欧那种分封制的“封建社会”差别甚大。但我理解，我国的“封建社会”与西方不是一个概念，它主要是从地主与农民的主流生产关系而言，区别于秦以前分封制时代奴隶与奴隶主的关系。　

　　答：我不太使用“人权”这个词汇，一般用“个人权利”这样比较低调的表达。如果说“人权”即代表“个人权利”，那么我认为“人权”高于“主权”是对的。在自由主义理念中，“个人权利”是更高序列的价值。　

　　我国自82年以来的四次修宪，大家可以看一看它主要修改的是什么内容，实质上修改的主要是序言部分。我国宪法的序言部分在世界各国宪法中是相对“独特”的内容，各国宪法里少有那么长的序言部分，有一些没有序言，美国宪法序言极短，只说明“为维护正义、确保安全，保证我们和子孙的自由”等短短几句。我国宪法的序言部分是什么呢？它实质上是国家的意识形态基础，一种“合法性”的说明，是“奉天承运”的意思。奉历史唯物主义的那个天，承中国传统意义上的天命。宪法后面的具体条文才是“皇帝诏曰”，但是一上来就说“皇帝诏曰”让人难以信服，所以前面的序言部分必须要讲一通“奉天承运”，说明为什么由我来统治是合法的，一开始说我怎么怎么领导全国人民进行了艰苦曲折的“革命”，推翻了“三座大山”，所以我“奉天承运”，上天选择了我来统治。但到后来这种“打江山坐江山”的思路也行不通，其合法性基础在削弱，所以要重新解释“奉天承运”，于是因为我“代表着绝大多数人民的利益”，代表着“先进”，所以我应该统治。所以我们现在的修宪不是使宪法由名义性向保障性过渡的一种努力，而是试图延缓这种转变、延续旧体制的一种努力。基本上是对“奉天承运”的修改，不是对宪法实质内容的修改。　

　　问：我国自82年以来四次修宪，平均每5年一次；
我们看到美国自立国以来，至今共有27个宪法修正案，平均大约10年一个，这种修宪的频率能否保证一种宪法稳定性？　

　　答：我们看到美国也有几十条修正案，平均不到十年就有一条。我们社会变迁这么快，频率高一点很自然，单纯看修正案的频率，歧视这并不是什么问题。问题在于美国的宪法修正案只是补充修正个别条款，不修正“奉天承运”那一块。所以不影响宪法的稳定；
而我们的四次修宪，如上所述主要是修改整个社会赖以存在的意识形态基础，因而才是伤筋动骨的。就像一个人偶尔来换换发型没问题，但一会说自己是男人，一会又变成了女人。这就有问题了。　

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