周安平：性别平等的法律进路之批判

　　内容提要：两性的生物性差异与性别的法律地位的无关性表明，法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。性别平等的公理性缘于人类平等的普遍性，人区别于其他“物种特性”的“人的本性”就是性别平等的“最终根据”。至于如何实现性别平等，女权主义存在同一平等理论与差异平等理论的争论。而无论是同一平等抑或是差异平等，都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种法律方法由于不能改变传统法律的结构性环境而使性别平等的法律在现实中得以消减。因此，性别平等的法律进路，必须是重新审视而不是回避传统法律上关于性别的公共领域与私人领域的二元划分的结构。

　　关键词：
性别平等 同一平等 差异平等 法律结构环境

　　在女权主义追求性别平等的运动中，性别平等的思想与要求不断地受到传统男权文化的诘难。男权文化以两性的自然差异作为支持其性别等级的生物性理由强烈地回应着妇女对性别平等的正当性要求。但是，性别之间的真正差别并不是生物上的区别，而是结构化的性别的区别。[2]两性生物学上的区别与性别的法律地位并不具有相关性。这种无关性表明，法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。平等若仅限于男性，那么它就不是一个普遍性的原则。[3] 人区别于其他“物种特性”的“人的本性”就是我们有权享有平等的“最终根据”。[4]在如何实现性别平等的问题上，女权主义存在同一平等和差异平等两种进路，但这两种进路是否能真正实现性别平等？笔者拟从这一反思性问题出发，指出两种进路之局限性，并在此基础上指出性别平等的最终法律进路。

　　一、女权主义性别平等的两种理论

　　既然性别是平等的，那么“所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律，所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律，都与伟大的自然规律背道而驰。”[5]自美国《独立宣言》以来，性别平等莫不为现代各国法律所肯定。但是，性别平等只是一项原则，原则上的平等并不等于实际上的平等，于是，围绕如何将性别平等的法律原则转化为现实生活的实际问题，历史上女权主义又展开了关于性别平等的法律方法的争论。

　　自上个世纪70-80年代以来，女权主义运动就不再局限于对性别歧视的批判，而是与争取妇女权利相联系，为此就平等与差异展开了大讨论。温和派强调以男性世纪为标准参照系，通过无保留地消除性别差异，使女性同化于男性的社会准则与价值体系而实现男女平等。激进派则主张给予女性活动和女性特质以特殊价值，通过强化差异、弘扬女性文化来实现妇女解放。[6]由此形成为同一平等理论与差异平等理论。

　　同一平等理论与差异平等理论争论的焦点在于是否应当给予妇女以特殊保护。差异平等理论主张对妇女作特殊保护，因为她们属于弱势群体，处于不利地位；
同一平等理论则反对给妇女以特殊保护，因为给妇女以特殊保护妨碍了竞争公正的原则，女性应当完全象男性一样服从市场经济竞争的规则，要求对妇女的保护性立法就等于承认了妇女的地位低于男人。

　　同一平等理论认为，强调对妇女的特殊保护是建立在这一假设的基础上，即妇女实际不如男性，是典型的性别歧视，或者其结果会强化性别歧视。差异平等的理论总是依赖于性别差异之一前提，因而其结果很可能带来这样一种危险，即强化社会性别的差异，而认为女人在某些方面低于男人。强调“性别差异不可避免地会导致等级观念的产生。惟有同一性才能确保平等。”[7]因此，争取性别平等要靠妇女个人努力奋斗，与男人展开个人层面上的公平竞争。同一理论认为，历史上妇女参政比例偏低的原因源于女性受教育的限制以及女性参政意识不强，因此，只要消除教育体制上的性别歧视，提高女性的参政积极性，女性参政的比例就会相应提高到与男性水平。同一理论强烈抨击差异理论背离了个人主义原则和放任主义原则，其结果会进一步导致集体主义和国家干预主义的危险。[8]

　　但是，同一平等理论强调的只是一种形式意义上的平等，其结果对妇女并不总是有利。平等的核心是相同这个概念，即，因为人们在某些方面是相似的，所以他（她）应该享有相同的待遇。但是在强调人类相同之处时，平等的要求可以被认为是掩盖了人类的差异，或者平等的要求可能会导致故意不理会历史上和日常经历中个人及群体的特殊性和独特性。[9] 因此，强调无差异的平等，其结果是，随着科学的发展，法律越来越忽略妇女生活中大量的特殊情况。最为严重的是，法律认为中立和公正将保证公平合理，却忽略了社会、经济和意识形态等因素造成的许多不平等现象。正如麦金侬所批判的：“一视同仁（treating like cases alike）的平等观念本身就可能成为导致妇女从属地位的帮凶，如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等，就更是如此。”因此，无视个人之间的差别，同一平等非但不能保证平等，相反创造了不平等。

　　也正是基于无视两性差异的同一平等理论的缺陷以及致女性于不利处境的担心，同一平等理论遭到了差异平等理论的强烈驳斥。差异平等理论认为同一平等理论忽视了社会性别角色的差异，忽略了两性的生理差别。尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准，要求女人变得和男人一样，忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力，忽略了女性群体所处的不利地位。因此，差异平等理论坚决主张对妇女进行保护性立法，他们认为“对男女平等作无视性别差异的阐释是基于这个假设：存在于男女之间的差异相对来说没有多少社会意义。否认男女差异的明显缺陷是，它无视性与社会性别对每个人生活方面的影响之大。”[10]事实上，男女在生理上的确存在许多差异，女性特有的生理决定了很多方面，尤其是体能上不如男性。因此，两者起点的不同，决定了实质上的平等必须依赖于法律的衡平，否则，男女形式上的平等最终的结果仍然是性别的不平等。因此，法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等，有些性别差异是不可忽视的。“当这些差异在两性形式上的平等的名义下被忽略时，男女之间持续的、实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少在当前的社会背景下，形式上的男女平等常常可能结果上保证了而不是消灭了男女不平等。”[11]

　　差异平等理论坚持认为，“只有把蒙在公正头上的布揭去，允许她看到人类个体的全部特殊性，采取必要的区别对待，以同等对待真正相同的事例，区别对待真正不同的事例，我们才能使公正达到完全的平等。”[12]因此，追求平等同实际做法中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到平等。[13]

　　不过，强调差异的平等理论同样存在致命的理论缺陷。正如批判者所指出的，在法律上将妇女看成一个需要特别保护的类别还可能鼓励同质同类的看法或“本质先于存在论”，即，将所有的女人视为同样的观点，致使某些真正需要得到某种保护的少数妇女反而丧失保护。[14]在劳动领域强调对妇女的特殊保护，其结果是限制了妇女的工作时间，禁止妇女从事如开矿之类的危险行业，这些劳动保护法也许改善了妇女的健康和安全，表面上似乎保护了妇女，而其实是保证了妇女有更多的时间花在家庭生活上。同时，它也将妇女从某些行业中排斥了出去。[15]一个极端的例子是，美国氨基氰公司“保护”女工生育的办法是强迫她们在绝育与失业中作出选择。[16]

　　对差异平等理论的批判不仅来自女权主义，也来自社会其他领域。“反向歧视”的提出就反映了对差异平等理论所可能导致不幸结果的担心,即由于给予妇女以特殊保护而致个体的男性于不利的地位。因为给予妇女以特殊保护往往基于一种经验，这种经验认为妇女总是在某些方面无法与男性抗衡，而这种整体上的经验却不一定适用个人，因而原本应该平等适用的原则反而在保护的名义下遭致了破坏。

　　二、女权主义性别平等的法律进路之局限性

　　女权主义的同一平等与差异平等之争论其实反映了形式平等与实质平等的争论。形式平等又称之为“机会的平等”，机会的平等是指“法律确认社会中的个体普遍地享有参与社会生活的权利，从而体现出人的社会属性，并对个体的主体性的显扬提供法律的保障。”[17]其意在虽然事实上各人存在差别，但在法律上均作同等处理。形式平等的优点是公民的自由权能得到充分尊重，但却有可能产生不平等的结果。实质平等也指结果平等，该平等要求“在法律所确立的分配制度中，将社会资源以无差别的方式分配给社会成员，其结果使个体获得的社会资源大体上相当。”[18]结果平等的实现主要由国家采取积极措施给予弱者以扶助。对实质平等的注重在二次世界大战后的经济恢复发展阶段表现明显。实质平等有利于对少数民族、妇女和未成年人等特殊群体的保护，但单纯的强调也有可能牺牲效率与公平。根据上述分析，我们发现，同一平等与差异平等两种理论事实上并不绝对对立，但极端的发挥，两者都有可能产生不公平的结果。因此，平等还必须接受平等之上的公平价值的评价与指引。

　　公平，按其字面含义讲包括两层含义：一是公道、公允、允当、公益等，另一层面则是平等。公平与平等两个概念具有十分明显的一致性和联系：公平观经常以某种平等为基础，某种平等往往被认为是公平的。但是，公平与平等毕竟是两个不同的概念。平等是指人们的地位、权利和福利等的相同，平等是对这种相同关系的反映，某种程度上具有一定的客观性；
而公平则是对利益分配合理性的认定。认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应，主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平是人的主观世界认为“应当”有的状态，因此，平等要接受公平的评价。[19]平等与公平的关系具体表现为，有些平等为公平的应有之义，有些平等则与公平无关甚至相悖，此时，不平等反倒是公平的内容。

　　因此，在公平价值的导向与规范下，同一平等仅限于抽象意义上的平等，也就是涉及于人的尊严与价值方面的人格平等。但以公平价值而论，也要求改变基于不可更改[20]（或更改没有必要）的生物属性的自然不平等而导致的事实上的不平等。前者要求同一对待，不作性别分类；
后者要求区别对待，给予妇女以特殊保护。抽象意义上的平等往往停留于政治宣言与人权囗号的价值层面，其实现的程度端赖于具体平等的分配过程。因此，性别平等不在于绝对不作性别区分，而在于怎样作性别区分。进而言之，具体平等的分配过程中何种情况下应该作性别区分就不仅关涉到差异平等能否实现，也关乎到同一平等在价值层面上能否成立。

　　一般来说，“在寻找区别对待他们的正当理由时，必须寻找那些合理的，不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断，这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生的前因后果。”[21]这种区别对待的合理性是建立在作为区分标准的性别差异因素必须是影响公平的一项指标时方可采用，并且这种性别差异是基于不可改变的属性。[22]男女两性在性格、思维等方面的区分因为至今并无统一的认识，自然不能作为区别对待的理由。虽然，男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳，总体来看多多少少符合事实，但具体到某一个人，就不是这么一回事了。男女之间的精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况：体重、身高、寿命、数学潜能、进取心(aggression)、抚养子女的能力和体力。然而，男女之间还有属于其他范畴上的差异，不只是统计学上的归纳，而是关乎生殖能力、因性别而异的身体差异。这里所说的范畴上的性别差异是指——而且也仅仅是指，绝大多数女人具有繁殖后代的能力，男人一个也没有。[23]因此，性别的区别对待应该是以后者而不是以前者为依据，如劳动领域中的职业保护即是根据女性特有的生理规律为参照而制定。如果以个体上的差异，如身高与体重等性别非决定性指标作为区别对待的理由以实现所谓的平等则可能有违个体际的平等，反向歧视的现象也就有可能出现。

　　无论是同一平等抑或是差异平等，都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种“赋权”的法律方法近年来不断地遭到学者们的质疑，正如考夫曼（Kaufman）和林斯德奎斯特(Lindquist)所批评的：“法律权利无法改变社会中的根本性支配结构。一般说来，人们观察到‘尽管权利有些时候对一个人或一种情况起作用，可如果让权利去改变塑造个人行为的机构权力和行为的组织结构，那就大难了’。”人权以及妇女的人权，都无法存在于抽象之中。[24]因为，(点击此处阅读下一页)

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