萧瀚：论司法不作为

　　“司法不作为”在当代中国法学界还是一个很陌生的概念，也许因为孤陋寡闻——我甚至从来不曾在法学类期刊上看到过这一表述，但这并不表明“司法不作为” 现象在现实中不存在，恰恰相反，它表明学者们尚未对此问题引起应有的重视，或者即使重视了，也因为考虑到现实的难度而未予详论。本文正是在此背景下提出问题，以期引起学界、实务界和立法界以及其他社会各界的关注。

　　本文所谓的司法不作为是指，司法机关或者司法人员（包括检察院和法院）按照法律规定的程序应当作出司法行为而不作出司法行为，司法不作为的违法性不以后果决定其是否构成，只要未按照法定程序应当作为而不作为即构成司法不作为。

　　显然，这个定义如果能够成立，那么司法不作为的主体是司法机关和司法人员，我之所以将其主体限定为上述两种是因为中国的司法从业人员没有司法独立意义上的独立司法权，但是在目前的司法改革中出现的主审法官制又赋予法官部分案件的部分独立司法权。相应的，在现存的司法不作为现象中存在两种情况，第一种是司法人员个人在无外界干涉时不以法定的方式回应当事人的合法请求，第二种是司法机关集体决定不以法定的方式回应当事人的合法请求。

　　司法不作为——司法人员个人渎职的不作为

　　尽管中国司法就整体而言是不独立的，但还是有大量案件既无政治背景也不存在权贵的干涉司法问题。但是依然存在着严重的司法不作为问题，倘若以法治的标准来衡量，当司法人员完全可以按照自己的司法权来实施司法行为而未按照法律的规定回应当事人合法请求时，就构成真正的司法不作为。

　　案例1：法院不下裁定

　　某基层法院受理一起暴力干涉婚姻自由的刑事自诉案件，原被告双方均无政治背景，也没有政府要员为其中任何一方说情。被告在答辩期间向法院提出管辖权异议，法院收到异议文书后下裁定驳回，被告向中级法院提起上诉，但是中级法院对管辖权问题未下裁定，而后基层法院直接开庭审理案件，判决被告败诉。被告上诉到中级法院以一审法院违反法定程序要求撤销一审判决，二审经开庭审理维持一审判决。被告后经多方申诉、投诉均未能改变判决结果。

　　本案从法律程序上看，二审法院违反法定程序是清楚明确的，但是并无任何迹象表明法院有什么明显的动机不公正地处理此案。其中既没有政府部门的干涉，也没有权贵的干涉。但是，中级法院确实违反了法定程序，司法不作为，致使案件在管辖权不明的情况下就被判决，并且得到二审维持。

　　导致这类司法不作为的主要原因有以下几种：

　　1、司法腐败：司法人员受贿或者与办案司法人员关系密切的人做案件经办人的工作促使他们司法不作为；

　　2、司法怠惰：因为不重视或者因为事务繁忙使得案件拖延，以致遗忘，导致司法不作为；

　　3、司法犹豫：因为案情复杂，经办的司法人员经长时间思考未能理清案件的法理问题，或者因为考虑到案件的社会效果而难以决断，以致一再拖延，延误作出司法行为而突破法定的最后期限以致司法不作为；

　　4、其他原因：除上述原因以外的其他导致司法人员司法不作为，例如司法专横——法官看着一方当事人不顺眼在情绪上偏向另一方当事人而司法不作为；
司法不当自律过度——因为担心案件存在政治问题而司法不作为，事后表明这种担心是多余的；
诸如此类，等等。

　　从本案的情形来看，法官司法不作为的原因难以确定，只能说四种可能都有。但是不管原因何在，对于此类司法不作为，法律应当有救济手段。根据现行法律，例如《宪法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《法官法》、《检察官法》对上述司法不作为行为有一些禁止性规定，其中除了《刑法》第399条规定的枉法罪之外，对于司法人员情节较轻的司法不作为也有具体的惩戒措施，例如《法官法》第32、33、34条的规定就比较具体（《检察官法》第35条、36、37条与《法官法》上述规定相同）。

　　但是，由于现实中大量存在的司法不作为，其司法人员常常能够做到不留下证据，因此受害当事人有时很难据理投诉，例如本案中被告提出上诉申请，如果法院没有做任何记录，那么他就无法投诉，另外即使有证据而且向法院内部的监管部门投诉了，如果监管部门不作出处理，司法不作为也难以救济。而且根据中国官场的传统，如果受害当事人没有很深的权力背景支持，司法机关是很难对自己的司法人员下手惩戒的，或者恰恰司法不作为的司法人员是领导所不喜欢，早想整治的对象时，这种惩戒才是可能的，如果情况恰好相反，领导很器重这位司法人员，那么惩戒的难度也就可想而知了——除非受害当事人来头很大，那么领导也还有可能“挥泪斩马谡”。在这样的现实情况下，对司法人员的个别惩戒很难说是完全公平的。如果受害当事人在司法机关系统投诉无望，转向权力机关——人大及其常委会，那么由于众所周知的原因，人大及其常委会在中国还很弱小，因此成功的可能性就更加渺茫。或者受害当事人多方投诉，其中包括向地方党委的纪检委投诉，那么只要司法人员没有贪赃枉法，纪检委就不可能真正启动，而且即使有司法人员贪赃枉法的举报，纪检委也未必就会去调查，因此，从这些情况来看，司法不作为很难获得救济途径。

　　事实上，真正能够对这类司法不作为产生遏制作用的不应该是官方的法律，而应当是法律人职业伦理，这在西方社会已经非常发达。由于1949年以后的中国长期处于有国家无社会的极权主义政治中，各个行业自发形成的职业伦理早已荡然无存，1978年以后的改革也只是在经济领域展开，对于社会自发性组织，政府依然带有强烈的戒备心理并且在实际上也尚未形成有效的行业组织，因此职业伦理依然只是墙上的画饼。具体到司法领域，虽然有法官法及检察官法，但是这些规范依然是来自官方，尚未出现由法律人自己产生的自律性的共同体规范，因此司法人员的行为缺乏来自行业的制约，司法人员缺乏从业尊荣感，另外再加上他们待遇不高，选拔机制不严格，进入行业过于容易，以及最重要的原因司法不独立等等，种种原因都导致司法人员无法对法律充满敬畏之心，因此司法不作为就很容易发生，发生了也不可能得到很好的纠正就是一个必然的结果，另外由于政府其他部门以及权贵们对司法的经常性干涉，就更加促使司法人员滥用权力——一般而言，遭到过强暴并且被告知强暴是合法的女人比没有被侮辱的女性更容易沦为妓女，即所谓的破罐子破摔！而司法不作为与其他作为性质的滥用权力比起来已经算是温和的了。

　　当然，上述的现状分析就总体而言还缺乏很具体的数据来支撑其论证，但是根据笔者几年前做律师的经验以及这几年经常遇到的一些当事人咨询情况看，上述分析大致是能够成立的。只是本文的目的在于在学界抛出“司法不作为”这一概念，下一步的研究有赖众同仁参与，因此也就冒昧地姑妄分析了。不过话说回来，象本文这里分析的这类很纯粹的司法不作为现象，在中国尚未被大众认为是个什么大问题，因为与下面将要讨论的司法为难相比，这类情况根本不足挂齿。

　　司法为难——因司法不独立导致的司法不作为

　　造成第二种司法不作为的原因并不复杂（细节上却很复杂），主要还是因为司法不独立。请看下面这个案例：

　　案例2：YJ诉某文学研究机构劳动合同纠纷未受理案

　　2000年7月，北京某著名青年批评家YJ从北京大学中文系硕士研究生毕业，与北京某全国性文学研究机构签订劳动合同，但是由于研究机构受到不明部门的压力，在8月份的时候突然单方面撕毁合同，不愿接收YJ，双方经过多次谈判无果，YJ只好向劳动仲裁机构提出维权请求，但是仲裁机构9月29日的通知书以 “申请事项不属于本厅管辖范围”为由“不予受理”。2000年11月13日，YJ向北京市某区法院提起诉讼，要求法院维护其合同权利。法院接到该起诉状以后一直未受理此案，也没有出具任何文字说明为什么不受理案件。当事人多次催促法院按照法律规定办理，但是一直没有结果。后来当事人向同级的检察院、区人大常委会投诉，也没有任何结果。

　　本文不讨论本案的实体问题。本案在程序上很清楚，按照《民事诉讼法》的规定，法院在接到起诉状之后7天内应当决定受理或者不受理，如果不受理应当下裁定，对此裁定，不服裁定的当事人可以提起上诉。但是，法院什么也没有做。因此，当事人无法为自己的诉求采取进一步的维权行动。那么人们一定会问，法院为什么会这样？这是一个众所周知的问题，而且有众所周知的答案。但是我们依然有必要从法律的视角分析一下整个事件的原因链（以下分析均为法律推测）：

　　第一步原因是法院立案庭接到诉状以后，办案人员一看案件的被告：XX文学研究机构，来头不小，而原告只是个人。根据经验，得先请示领导。领导也觉得事情不简单于是就请示领导的领导，领导的领导把握不定就必须再请示领导的领导的领导。不管怎样，领导最后让办案人员给被告打个电话，以了解情况，这可能就需要一些时间；

　　第二步原因，办案人员向被告了解情况，被告负责人说：“我们也很愿意要他，可是我们有来自XXX 的压力，你们对这个事情最好也慎重点。”十万火急，立刻向领导汇报，领导当机立断不受理此案；

　　第三步原因，领导向领导的领导汇报工作，领导的领导认为领导做得很好，那么原告来问怎么办？领导的领导说，那就看你的了。

　　虽然我们不可能很清楚地了解这起案件的内幕，可是作出上述这样的猜测是很合情理的。办案的人、立案庭的庭长、法院院长与原告没有任何恩怨甚至素昧平生，为什么对原告提出的案件连一纸裁定都不下，既不受理案件也不说明为什么不受理案件。很显然，法院之所以有此司法不作为行为完全是因为在原告提起该诉讼的背后有一个来头极大的政府部门，该政府部门在左右此事，法院如果受理此案，以YJ的名声，此案立刻会成为社会关注的焦点，而且原告胜诉的可能性非常大。同时，人们还会追究此案的幕后情况，这样那个来头很大的政府部门就会很尴尬，因此它不希望法院受理此案，并且希望原告没有任何挽救的可能。于是，法院对此心领神会，它就会不受理此案，但是如果按照正常的法律程序，它还必须下一个不受理此案的裁定，而这样的裁定按照《民事诉讼法》的规定当事人是可以上诉的，且不说裁定可以上诉，首先是裁定很不好下，因为从法律的角度讲，法院不受理这样的案件很难找到正当的理由，强词夺理的裁定不但难以维护法院的尊严还会败坏法院的权威，再说即使勉为其难地下一个裁定，当事人一旦上诉，上级法院就又会处于一个尴尬局面，如果按照法律规定该上级法院应当裁定下级法院受理此案，而考虑到此案的背景，它得买大来头幕后的账。而在当前中国司法管理体制下，下级法院除了承担审判义务外还有替上级法院“分忧”少惹麻烦的隐性义务，因此不让上级法院在此案问题上为难也就成为下级法院必须考虑的问题，于是唯一的办法就是不给此案的原告出具任何法律文书，以免成为他批评法院的依据，因为空口无凭，没有裁定看你往哪里投诉！

　　上述这个案例是典型的处于诉讼启动状态的司法不作为，其原因出在中国政府部门内部。还有一种情况，原因相对来说要复杂得多，还是来看一个案例：

　　案例3：YZL 、XW、JHK 、ZHH 涉嫌颠覆国家政权超期羁押案

YZL 等四人于2001年3月13日被X 市安全局秘密拘留，2001年4月19日X 市人民检察院第一分院批准逮捕YZL 和XW，20日批捕JHK 与ZHH ，2001年9月28日，上述四人在X 市第一中级法院以涉嫌颠覆国家政权的罪名受到X 市检察院起诉，(点击此处阅读下一页)这是他们被X 市国家安全局关押近6个月以来的第1次法庭审判，此后音信渺渺，至今没有作出判决。

　　从YZL 等人被秘密拘留以来，X 市国家安全局和X 市检察院、X 市第一中级法院在侦查和审理阶段均存在着司法不作为问题，根据现有情况，至少存在下述事实：

　　1、X 市国家安全局在秘密绑架YZL 等人的当天2001年3月13日，也同时秘密绑架羁押YZL 的妻子LK，直到3月16日，才释放LK，但是没有给她任何合法的法律文书表明此次非法剥夺非犯罪嫌疑人人身自由的原因。按照《刑事诉讼法》第137条第 5项规定“人民检察院审查案件的时候，必须查明：……（五）侦查活动是否合法。”但是检察院并没有履行法定的检察职责，没有审查安全局侦查活动的合法性，是司法不作为；

　　2、《刑事诉讼法》第71条第2款规定：“逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”但是，直到4月24日，LK才看到YZL 的批捕书，而且只是让她看一眼就收回（其他三人情况类似），也是不留下任何法律文书，违反上述法律规定，这也是明显的司法不作为；

　　3、X 市第一中级法院于2001年9月28日第一次开庭审理YZL 四人案，作为一起公开审理的案件，X 市一中院本应当按照《刑事诉讼法》第151条第5项规定“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：……（五）公开审判的案件，在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。”但是，法院没有按照上述法定程序向社会公开，并且在开庭审理时非法限制旁听公民进入法庭，只有极少数人有幸进入法庭，甚至被告人的家属也险些未能进入旁听席，在LK与WY（XW的女朋友）的据理力争下，才勉强允入；

　　4、X 市第一中级法院于2001年9月28日第一次开庭审理YZL 四人案，因此受理案件的时间应当早于这个时间，《刑事诉讼法》第168条规定“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”在法定程序内，X市第一中级法院的审判期限最长不得超过2个半月，即从受理（而非审理）之日起到判决不得晚于2001年12月13日，但是至今2002年10月中旬已经超期近一年尚未判决。因此，X 市一中院明显司法不作为。

　　5、按照《刑事诉讼法》第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”但是，在一中院存在上述违反法定程序行为的情况下，X 市检察院一分院依然保持沉默，没有向社会公布任何有关文书，此亦司法不作为。

　　6、按照《刑事诉讼法》第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”一中院应当释放YZL 等四人，但是一中院至今既未判决也不放人，是严重的司法不作为。

　　此案例在现象上看司法机关存在着多项司法不作为，但是从目前中国的司法机关实际运作的角度看，司法机关处于一个极为无奈和尴尬的境地。可以想见，本案处在非常敏感的政治地带，外国媒体对此案亦有十分的兴趣，对于司法机关来讲，他们虽然希望能够不起波澜地处理此案，但由于外界对此案一直争议很大，如果按照正常的法律程序判决，如果判处四人无罪释放，政府可能觉得不妥，而判处四人有罪，则可能会有极大的舆论压力，甚至可能遭到海外媒体的批评和质疑，因此考虑到多方面的舆论关注，尤其可能出现国际社会对中国政府的异议，此案只能采取这种羁押嫌疑犯不判决的态度，司法机关也就只好该作为而不作为。从中国司法这几十年的惯例来看，这类政治性案件的决定性结论往往不是在司法程序中产生，而是政府中另有部门决定，司法机关只是起到一个走过场的作用，他们并没有自己独立的意志，主审法官当然更不可能真正“主审”。

　　从上述两起典型案例中，我们可以看到，司法机关在处理某些涉及政治问题的案件时，往往处于没有真正的司法权或者司法权被严重蚕食的境遇。至于哪些政治问题会成为司法权的障碍，这很难具象化——虽然其表现是具体的，粗粗考量大致有这么几类：

　　第一类，非司法机关的政府部门认为某些案件与政治相关，以实际权力直接干涉司法；

　　第二类，某些身居高位的权贵与案件有直接或者间接的利害关系，直接或者间接地干涉司法活动；

　　第三类，司法人员觉察到案件可能与某些政治问题或者政府要员相关，而主动征求政府部门或者相关政府要员的意见所导致的不当自律。

　　上述三类案件中发生的司法不作为，究其实质，原因都出在司法不独立上，因此，这种司法不作为在本质上不是法理意义上的司法不作为，而是司法为难。若要解决甚至根除此类情况，在目前的政治体制下没有可能。并且由于司法为难是因为制度造成的，即使从学理上将按照目前中国的《法官法》和《检察官法》中规定的惩戒规定可以对具体办案人员进行惩罚，但是一方面不会有政府部门来具体执行，另一方面即使有执行权的部门或者其中的官员试图对此类司法不作为进行惩戒，也会遭到难以想象的阻力，尤其是如果对具体办案人员进行惩戒也是不公正的，如果办案人员因此被惩戒，那么他/她或者他们只是政治斗争的牺牲品、替罪羊，除非所有导致司法不作为的人员均受处罚，而且处罚机构必须与现存的任何有权部门不存在权力结构上的同源性，否则毫无正义可言。虽然单从办案人员的职责而言，他们应当按照法律的规定办案，如果没有依法办案就是渎职行为（尽管未必会构成渎职罪），首先我们必须假定法律是正义的，那么不按照正义的法律办案，司法人员的行为就是不正义的，从这个意义上说，不管理由是什么只要存在司法不作为，司法人员的行为就构成可被惩戒的具体事实。但是，由于惩戒恰恰就是由那些手中拥有权力并且指示办案人员司法不作为的机构或者个人做出，那么这样的惩戒无疑不具正当性，或者即使有权作出惩戒决定的部门并未指示办案人员司法不作为，但是因为惩戒机构与指示司法人员司法不作为的部门或者个人在权力结构上具有同源性，那么这样的惩戒也是不正义的。如果说具体办案的司法人员应当受到惩戒，那也必须是在与目前任何有权部门无关的状态下按照正当程序原则作出惩戒决定，而目前这样的可能性根本不存在。因此，直接由于司法不独立导致的司法为难，目前现存的任何权力部门无权处罚其责任人员——虽然从法的正义性角度看他们应当受到惩戒。这里涉及到司法人员的底线伦理问题，司法人员应当忠于法律（假定法律是正义的），依法办案，对于违法的指令有义务拒绝，如果未能拒绝，他们不可以上级命令来搪塞为自己辩护。德国法学家英戈·穆勒写过一本影响力极大的书叫《恐怖的法官》，讲述德国纳粹期间的司法界罪恶，他在书中着力阐述的就是法官是怎样成为纳粹帮凶的以及他们怎样为自己辩护，其中最主要的自辩辞就是履行职责，穆勒在书中指出甚至在纽伦堡审判之后的德国司法界还依然将这样的自辩辞作为替纳粹们开脱罪行的遁词，就像爱希曼在以色列的法庭上也以执行元首的命令来为自己实施“最后解决计划”屠杀200万犹太人辩护一样，这些集体性罪行中的罪犯无一例外地以所谓履行职责来为自己罪行辩护。但是，纽伦堡审判确立了一项规则就是当法律或者上级的命令违反基本的人道精神和正义规则，违背人类基本良知而对被执行者造成伤害时，执行者有义务抵制这样的法律或者命令，如果依照命令以及恶法执行，则构成犯罪。因此在这一规则之下，上述所谓的职责统统都要受到质疑而不具有天然的合法性与正当性。即执行者不可以因为职责而突破做人的底线伦理（关于这个问题可以参见拙作《底线伦理与罪恶职责》2001年10月号《开放时代》）。中国司法人员在司法为难中遇到的也是相同性质的问题，也是他们需要反省的重要问题。前文提及的非官方出台的法律人职业伦理也是司法界必须和必将面对的问题。

　　司法不作为：司法渎职的灭迹者公民权利的活埋者

　　去年底我曾经为刘杰诉最高人民检察院伤害赔偿案（没有受理）写过一篇题为《没有文书的“程序”》的评论（发表在2001年12月21日的《工人日报》，署名苦丁茶），这篇评论的题目所揭示的就是今天本文的主要内容：司法不作为。当今中国司法不作为主要还是来自司法不独立的恶果，即本文为了区分两种不同原因的司法不作为而提出的“司法为难”这一概念，那篇短文中我写道：“‘无文书程序’是一种公开的‘暗箱操作’，明目张胆的‘潜规则’，是怯懦和伪饰的杂交怪胎，是特定时代被浓缩了的猥琐。‘无文书程序’成为公共道德败坏的催生剂，司法渎职的灭迹者，公民权利的活埋者！当这种耗尽人的精力和希望的‘无文书程序’继续畅行于市的时候，它在蚕食这个社会的基本正义和稳定。”虽然事隔将近一年，但是毫无疑问，这一结论在今天仍然具有与当时相同的批判力和准确性，司法哪天不独立，这一判断就哪天不失效。

　　由于司法所具有的“最后防线”性质，行政不作为尚有司法途径可救济，可是，司法不作为尤其是司法为难却使得受损害当事人失去最后的救济途径，因此司法不作为的可怕效应是每个人都能够清楚看到的——

　　司法失去了公正，我们还能从哪里寻找正义之光？

　　司法失去了公正，我们还能打开哪扇正义之门？

　　司法失去了公正，我们还能指望“稳定压倒一切”？

　　与司法为难相比，本文第一部分分析的那类纯粹由于司法人员个人素质引发的司法不作为似乎无需多加责难了。但是，这两股破坏社会基础正义和稳定的力量都是不容忽视的，而唯一解决的办法依然只能是还司法以独立。然而在现有的体制内要解决这个问题几乎是痴人说梦，虽然西方法治国家里消除司法不作为的制度设计在他们的国家十分行之有效，可是对于当下的中国而言，根本没有借鉴的可能，于是就省点笔墨，不必介绍了吧……

　　2002/10/16初稿

　　本文在写作过程中曾得到何海波博士和谢鸿飞博士的帮助，特此致谢！

　　《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第五条：“违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，或者私自受理案件的。

　　因过失致使依法应当受理的案件未予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，造成严重后果的。”

　　《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十二条：“违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，给予警告至记大过处分。

　　私自受理案件的，给予记大过至撤职处分。

　　因过失致使依法应当受理的案件未予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。”

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