“反卫星试验”,与国家战略利益

　　编者按：2007年1月11日，中国进行了反卫星试验，在海内外引起强烈反响。2008年1月30日，在北京航空航天大学法学院，法学界、国际关系学界等相关学者共同召开“空间立法与国家间政治”学术研讨会——这是我国学术界第一次就空间立法与国际政治问题召开的跨学科研讨会。与会学者就建设国际空间法律机制与维护中国战略利益问题，提出不少建设性观点。感谢会议召集人之一、北京航空航天大学法学院高全喜教授赐稿。囿于版面，现摘登部分专家学者发言以飨读者——

　　国际法的特征与外空军事之间的关系问题

　　朱文奇（中国人民大学法学院教授）

　　我国于2007年1月11日击毁了一颗报废的气象卫星。从这以后的一年时间里，美国国务院和美国军方就不断地、反复地询问我外交部及解放军有关部门同一个问题：中国为什么要击毁这颗报废的气象卫星？目的是什么？——问题看上去并不复杂，但还真不好回答，因为它涉及国际法特征与外空军事行动之间的关系问题。

　　国际法是用来调整国与国之间关系的规范和规则。这些规则有些特征，其中之一就是它的“相互性”。由于国家具有主权，由于国家主权对内是最高、对外是独立，因而在相互之间就是平等的。因为地位“平等”，所以相互之间就有一个对规则遵守的“相互性”。国际法律上的一个规则如果对A国具有效力，那么它对B国和C国也应具有效力。反之也一样。外空法是国际法的一个组成部分，它是规范外空活动行为的法律。自上世纪50年代起，外空活动得到飞速发展。空间技术广泛运用于通讯、气象、电视及广播、导航等。遥感数据也被引入农业、资源配置以及环境监测领域。当然，空间技术同时在军事领域也有很大发展。

　　美国是目前世界上唯一的超级大国。它在探索与利用太空方面也一直领先于所有其他国家。根据资料显示，美国一直在开发和研制隐形卫星、纳米卫星、“微型杀手”卫星、“魔镜”镭射、天基电波等天基武器，试图全面提升太空防御和进攻作战能力。美国在太空军事力量方面发展很快。它拥有全球800多颗卫星中的400多颗，建有较大规模的太空部队，拥有多种太空武器，而且是世界上唯一拥有可重复使用穿梭机的国家。目前，美国的导弹防御系统已经具备初始作战能力。

　　我目前参加的哈佛研究院《空战与导弹战军事手册》专家委员会中有个美国同事，叫Michael N.Schmitt。他对战争法研究比较深，掌握的信息量也很大。他认为，外层空间被证明在现代战争中具有不可或缺的利用价值。由于美国在外空方面的领先地位，所以在战争中能够较多地利用卫星。例如，在2003年伊拉克战争中，人造卫星控制着联合部队60%的通讯，其中包括100%的安全通讯。依靠通讯卫星联系的“掠夺者”无人驾驶飞机，在确认与攻击伊拉克目标上十分有效，帮助美军在最复杂的战争环境和城市中也能实施非常精确的打击。另外，卫星定位（GPS定位）、导航及定时数据等，这些使美军在伊拉克行动中的空袭得到精确引导，在短短3周内就能攻入巴格达。

　　人类社会早已习惯用法律来规范自己的行为。伴随外空活动的展开，相关法律问题也相继产生。国际社会在解决这些法律问题的过程中，制定了一些国际条约和国际习惯法规则，其中也包括关于外空军事化方面的规定。

　　《外层空间条约》（全称《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》——编者注）就有直接规定关于外空发展和利用武器的内容。该条约第四条明确规定——

　　本条约的缔约国承诺不在环地球的轨道上放置任何载有核武器或任何其他种类的大规模杀伤性武器的物体，不在天体上安装此类武器以及不以任何方式在外层空间设置此类武器。各缔约国必须把月球和其他天体绝对用于和平目的。禁止在天体上建立军事基地、设施和工事以及试验任何类型的武器以及进行军事演习。

　　根据《外层空间条约》的这一规定，国际法只是禁止在外空“放置任何载有核武器或任何其他种类的大规模杀伤性武器的物体”，“禁止在天体上建立军事基地、设施和工事以及试验任何类型的武器以及进行军事演习。”也就是说，它只是禁止“核武器及其他大规模杀伤性武器”，对其他武器并没有作出任何规定。在这种情况下，我国2007年1月11日击毁气象卫星，根据国际法现行规定来看，当然是合法行为，是无可非议的。

　　然而，由于国际法的“相互性”特征，美国国务院或美国军方表面上的询问，其实就是要你自己来强调它的合法性。由于国际法的“相互性”特征，一旦你在回答询问中强调击毁卫星的行为具有合法性，它以后击毁卫星当然也自然具有合法性。因此，在美国国务院或美国军方表面上的询问底下，其实是有其真实的目的，这一目的就是要利用国际法上的“相互性”特征，来为其将来在外空军事化方面抢占先机、进一步扩大它自己在外空方面已具有的优势做准备。

　　空间法的制定及其与国家利益的关系

　　李居迁（中国政法大学副教授）

　　我认为讨论空间法，不能够离开已有的成就。这个已有的成就，主要就是国际空间法。不论我们从事空间活动，还是制定国内法，都不能离开国际空间法而“自起炉灶”、自行其是。

　　空间法从1950年代发轫，1960～1970年代迅速发展，到1970年代末基本上已经形成一套完整的体系，涵盖了空间活动中所遇到的主要问题。这个体系是以联合国的空间法条约和有关的原则为基础的，通常称之为5个条约、5个原则。其中，具有法律效力的就是5个条约，分别是《外空条约》（1967）、《责任公约》（1968）、《营救协定》（1972）、《登记公约》（1974）和《月球协定》（1979）。这些条约规定了从事空间活动的原则、规则和制度，涉及外层空间的法律地位、从事空间活动中出现问题的时候如何承担责任、空间物体如何登记、营救宇航员方面应当如何做、在月球上的活动如何进行。

　　这些条约是各国从事空间活动的准则。我们国家作为一个空间活动的大国，已经参加了这5个条约中的4个，只有月球协定没有参加——当然，几乎所有的空间活动大国都没有参加《月球协定》。从参加的基本情况看，这些条约在国际社会的影响力是很大的。截至2007年初，外空条约的缔约国达到98个，营救协定缔约国89 个，责任公约缔约国84个，登记公约缔约国49个，换言之，基本上主要的空间活动国家都是这些条约的缔约国；
《月球协定》参加国家比较少，到目前为止仅有13个。我们知道，根据条约法的规则，通常条约仅对缔约国产生效力，对于非缔约国无益无损，不产生效力，除非它同意受条约的约束。但是，根据国际法关于国际习惯的理论，对于已经形成的国际习惯，除非某国明确提出不受其约束，否则，习惯法是具有法律约束力的。公约规定得到国际社会广泛接受的情况，也可以在一定程度上作为存在习惯法的证据，从而使公约中所反映出来的构成国际习惯的法律原则产生超出缔约国的效力。

　　我们国家空间活动是大国，但是目前还没有国家法层面上的国内空间法，仅仅有部门规章等，如空间物体登记管理办法、《民用航天发射许可证管理暂行办法》。这些规定效力层次低，已经不能够适应我国空间活动的发展。因此，应当在国家法的层面上制定一部空间法。2007年8月，空间法学会等机构召开的研讨会，也谈及这个问题。

　　我的建议是，首先这一立法应当遵守外空条约的规定，这也是我国作为缔约国的义务；
其次参照其他国家的立法经验，如俄、美等国较为成功的立法经验；
再次整合、编纂现有的规章文件，包括上文所提及的规章，探索适合我们自己空间活动发展中所形成的机构设置、分工合作的制度规则；
还要考虑新的发展动向，避免将来出现立法滞后问题。

　　下面我谈另外一个问题，即空间活动应当考虑国家利益、立足国家利益，根据需要采取行动，只要不违反国际空间法的法律义务，都是可以的。国家的政策取向不可能不考虑本国利益。

　　根据国际空间法的规定，探索和利用外层空间应当本着为所有国家谋福利和利益的精神进行，这当然也包含着从事空间活动的国家为自身谋福利和利益。换言之，从事空间活动的国家在活动中包含有为自身利益的考虑，并不与空间法的精神相冲突。

　　这里涉及大家谈到的我国2007年初反卫星武器试验问题。这一问题可以包含3个方面的内容——

　　其一，我们是否有权利发射导弹打掉自己的卫星？

　　其二，这一行为是否违反现行法？

　　其三，打掉之后是否会造成其他可能承担法律责任的问题？

　　首先，我们当然有权利发射导弹打掉自己的卫星。从空间法的角度看，我们所发射的卫星是一个空间物体，根据1967年空间条约的规定，发射国对于自己的空间物体是“保有管辖权和控制权”的，国家对于空间物体及其组成分是享有所有权的。从所有权的权能看，我们对自己的卫星是享有占有、使用、收益、处分的权能的。其中，处分的权能便是可以对自己的所有物做出处理，包括毁灭，只要不损害他人的权利即可。所有权的权能是对事权，即其他任何人均不能够损害所有权人的权能。因此，没有任何一个个人、团体或者国家有权制止这一行为。我们摧毁自己的空间物体从法律上看是有权利的，同时并没有损害其他任何人的权利，因此，反对这一行动是没有法律依据的。

　　其次，这一行为并不违反现行法。鉴于我们还没有国家法层面的空间法，这里的现行法指的就是国际空间法。从空间法的角度看，这一行为并不违法。有的人提出空间法禁止武器试验，这一说法并不确切。根据1967年《外层空间条约》，其第四条涉及武器问题，规定“各缔约国承诺不在环绕地球的轨道上放置任何载有核武器或任何其他种类大规模杀伤性武器的物体”，“禁止在天体上建立军事基地、军事设施和工事，试验任何类型的武器和进行军事演习”。其中，明确提到禁止武器试验的范围是“天体上”，而不是“环绕地球的轨道上”；

“环绕地球的轨道上”所不能够采取的行动是：“放置载有核武器或任何其他种类大规模杀伤性武器的物体”。申言之，关于发射导弹摧毁自己空间物体的行为，不在国际空间法的禁止之列。任何国家都可以采取法律不禁止的行为。

　　再次，关于打掉之后是否可能引起其他责任问题？目前来看，没有。根据责任公约的规定，只有空间物体给地面上的人或物、或者另一国外层空间物体或人员造成损害时，才会承担责任。但目前的情况是并没有造成损害，因此，直接来讲没有责任。但是，将来会不会有责任问题？例如，打击之后所产生的碎片是否会造成损害？如果将来空间碎片造成损害，仍然不外以上两个方面，即对于地面的人或物、对于另一国外空物体或人员。那么，根据《责任公约》，前者实行严格责任，后者实行过错责任，根据这两个规定来确定即可。撇开严格责任不谈，以在外空发生的损害为例，即使碎片撞坏了其他国家的空间物体，只要过错不在我方，也是不需要承担责任的，例如对方操作失误或出现故障撞上碎片，其本身有过错造成损害。实际上，任何一个空间物体都可能存在着这两方面的责任，并不在于它是不是空间碎片，换言之，即使不摧毁它也不能避免一定不产生这两方面的责任。

　　关于主动打击之后产生的碎片问题，国际上很早就有一个《空间碎片减缓指南》，2007年外空委的报告中再次提出《空间碎片减缓指南》，提出避免故意自毁。但这一个指南并不具有法律约束力，不构成法律义务。实际上，减缓本身不是解决问题的根本办法，清除才是最有效的办法，但代价太高，目前有的国家已经完成了捕捉外空物体的装置的概念设计。

　　因此，自己打掉自己的卫星在法律是没有问题的，可以打。我倒认为，如果从确认我们有权利打掉自己的卫星这一规则的角度看，我们打一个可能还不够，必要的时候不妨再打第二个、第三个……因为，目前来看，在这个领域是没有禁止性规定的，如果一个国家通过自己的行为反复表明自己的态度，有可能就会形成一个规则：即自己主动摧毁自己的空间物体是合法的。一旦规则形成，反而不会有人再评说什么了。国际法中，国家的实践是形成国际习惯的前提，而国际习惯是具有法律约束力的。国家实践和法律确信是国际习惯的两个构成因素。只有存在国家实践，才可能去确认在实践中所反映的规则的法律效力（即法律确信）。当然，国家也可以选择相反的行为，即坚决反对这样做，从而以便形成相反的国际习惯。

　　国家根据自己的需要决定自己的政策，包括空间政策，只要不违反自身的法律义务，是不容他人置喙的。

　　民族国家法权安排的时空意象

　　许章润（清华大学法学院教授）

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　　如果说20世纪的百年历程是“革命与战争”，那么，环境与资源、和平与发展便是我们这个世纪绕不开的主题。其中，“高边疆”的出现关涉上述主题的方方面面，需要民族国家的法权体制善作调整，以适应国家建构的时代担当。在此语境下，基于中国国家利益的法权思路，以下三端，允值考量——

　　首先，国家利益边界的再建构。随着太空科技的发展，人类活动边际超出传统的陆地与海洋范畴，国家利益的纠葛随之满布于海疆天宇，扩大到太空与外太空，不再局限于可见的边境。其间，尤其是大国对于外太空的科技优势，将太空利益与国家安全范畴演绎为新型的主权意象。换言之，对于太空和外太空的控制，成为主权的外延形式，从而，作为对于20世纪传统主权学说和国际法理论的反拨，主权空间不再是确定不易的事实，平添了纷纭变数，而霸权的新形态恰恰可能源此而生。值此情形下，中国需要重新考量主权概念，对于民族国家的利益边界作出重构性诠释，对于“看不见”的国族利益疆界，保持提出主权诉求的主权。否则，主权的外延形式不保，传统主权疆域亦将危殆。

　　其次，国族意象与国家利益边界的法权托付。晚近以还，自西徂东，随着民族国家成为一种法律共同体，运用现代法制组织国家、治理社会，已然成为现代国族的基本特征，也是成熟的政治民族的软实力所在。换言之，民族国家是一种关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义的法律结构。身处现代世界，如同哈贝马斯所言，一个国族只有在完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才能说真正蜕形为现代国家，正如一个民族只有完成从经济民族向政治民族的转型，才能成为一个成熟的现代国族。在此语境下，近代中国的百年奋斗旨在“救国、建国”，即将传统帝制中国拨转为现代民族国家，决定了现代中国必定是一个法律共同体，表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。在一次西班牙语国家元首会议上，西班牙国王不无自豪地说西班牙语是流动着的西班牙国界。借用此说，不妨说国家和国家间关系的法权安排所到之处，就是国家的利益边界的尽头。

　　反过来说，国家利益的边界就是凡此法权安排的尽头。在此，运用法制编织民族国家，掌握国际规则订定的话语权，并据此二者编织、捍卫国族利益边界，考验着每一个国族的政治智慧与国家能力，也是法权体制护卫国家利益义不容辞的职责所在。如果说战争是冲突的最后解决手段，而且是一种不划算的方案的话，那么，法权体制及其对于国家间政治的调节，才是展现智慧、能力和韧性，包括妥协的智慧与雅量的现代政治之道。它不仅赋予国家利益以普适说辞，而且通过合作将对方纳入政治进程，“藏天下于天下”矣。

　　再次，国际宪政与人类的永久和平。国际关系的无政府状态预设，恰恰要求建构国际关系的基础性秩序，即奠立于相互尊重国家主权基础之上的国际宪政，以确保一切国际社会成员，特别是弱小成员以基本的安全。实际上，这也是一种弱国战略，旨在于国家利益和人类利益的平衡格局中，诉诸公义，以求自保。毕竟，相对弱势的中、小国家属于多数，国际公义是他们的存在前提，而为国际宪政奠立了可欲的现实根据。鉴于现有的国际法体系基本上属于19世纪以还西方世界逐渐形成的国家间政治游戏规则，因此，伴随着东亚国家的普遍复兴，渐成国际社会的重要博弈者，如何经由重构国际规则来建构这一基础性秩序，是21世纪大国博弈的核心；
也是每一个负责任的民族国家的道义担当所在；
更是东亚国家需要积劳集慧之处。由此努力，假以时日，有可能改写世界秩序格局，推导第二期轴心文明的发育。

　　在此，中国文明需要展现自己的道德智慧与伦理担当，建构关于现代国家和国际关系的汉语学思，向人类贡献有关理想人间秩序的可欲图景。

　　配合以上3项，刻下中国需要在国家建构上调整自身，尽速完成现代转型，建构制度、理念和道义软实力。仅就此而言，中国百年以来社会文化转型的长程革命，有待于此刻这一最后时段实现下述3大转型，即自“奇理斯玛”(Charismatic，语出马克思·韦伯，也有译作“超凡魅力”——编者注)式崇拜向法律信仰认同的转型；
从意识形态认同向历史、文化传统认同的转型；
由政党认同向宪政国家认同的转型。由此，最终实现建立于政治正义的基础之上、以宪政为框架的民族国家法权体制的时空布局。而这一切本身，也是构成民族国家法权安排时空意象的有机组成部分。

　　建议尽快研究制定中国的《空间法》

　　高国柱（北京航空航天大学法学院博士）

　　总体来看，我国目前的空间立法主要包括民用空间立法和军用空间立法两大领域。我国现行的民用空间立法主要有《空间物体登记管理办法》、《民用航天发射项目许可证管理暂行办法》和《审批办理程序》以及《国防科技工业民用专项科研管理办法》；
军用空间立法主要包括《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》和《管制清单》以及《中华人民共和国军品出口条例》（1997年颁布，2002年修订）和《军品出口管理清单》（2002年）。上述立法中存在着法规数量过少、立法位阶不高、立法空白之处甚多、可操作性较差等缺陷，因而不能适应我国空间活动的发展现状。

　　目前的空间活动与几十年前相比，已经发生了巨大的变化——空间活动的商业化、私人化趋势不断增强，极大改变了过去由国家主导一切空间活动的局面，这在民用航天领域体现得尤为明显。而在民用航天领域，我国现行立法数量过少，除《民用航天发射项目许可证管理暂行办法》和《审批办理程序》之外，几乎没有相关立法调整。诸如商业发射服务、空间物体的损害赔偿、外太空环境保护、宇航员营救与航天发射物体的回收、空间商业旅游、遥感数据的取得与分享、空间科学研究与应用等方面都缺乏相应的立法，这与我国空间大国的地位极不匹配。

　　在联合国和平利用外层空间委员会(COPUOS)的网站上，有主要国家空间法内容的介绍，我们可以清楚地看到：美、英、俄、法、澳等都已存在比较完备的空间活动立法。颇具讽刺意味的是，2000年《中国的航天》白皮书是对中国空间法的唯一介绍。事实上，白皮书仅仅是中国航天政策的体现，而非中国的空间立法。

　　从现行立法模式看，我国在空间立法领域上采取多部门分散立法的模式。所谓多部门，是指国务院、国防科工委、外交部、商务部等部门在制定航天法律法规时都参与其中，负责相关立法的解释、实施与监督。从目前的空间立法实践来看，国家航天局在国防科工委的领导下拟定国家（民用）航天政策与法规，报国务院批准与颁布；
国防科工委负责国防科技工业（包括航天科技工业）政策法规的制定；
对与太空军事活动有关的事项，主要由中国人民解放军总装备部负责；
涉及履行有关国际条约的义务等事宜，由外交部负责；
相关可用于军事目的的航天产品的出口控制和不扩散，主要由国务院、国防科工委、总装备部和商务部等，根据不同情况分别或共同制定相关政策或法规。对于涉及多个部门的航天活动，其立法由有关部门联合起草、制定和发布。

　　从现行立法体制看，存在着部门分割、条块分割、协调不够的问题。由于航天领域的立法有军用和民用之分，加之航天活动涉及国民经济的不同领域，与多个政府部门职能有关，造成我国现行空间立法权限由多部门行使的局面，其结果是增加了协调难度，降低了空间立法的效率，从而不可避免地阻碍我国空间法律法规体系的完善。为避免现行立法模式的干扰，有必要提高我国空间立法的位阶，由全国人大或其常委会制定一部我国的《空间活动法》。

　　国际空间管理局：空间商业化体制的管理模式

　　赵云（香港中文大学法学院副教授）

　　各国在探索和利用外层空间方面分享共同利益——在这一理念的引导下，国际社会宣告外层空间是“全人类的共同领域”。一些学者认为这一措辞在功能上和法律上等同于“人类共同继承遗产”之意，后者曾被正式引入月球矿物资源的概念。上述两种措辞的运用恰恰反映了整个国际社会的关注所在。实际上，外层空间不是唯一一个使用“人类共同继承遗产”这一概念的领域。在《联合国海洋法公约》中，深海海床资源也被定义为“人类共同继承遗产”。在使用国际深海海床资源以及该用语方面已经确立了一套为广大成员认可的制度。在此，我将比较“人类共同继承遗产”概念在两种体制下的运用，并且探讨仅为商业化目的将深海海床模式移植到外层空间的可行性。

　　第一， 拟建立的国际空间管理局应当设立一个由广泛而且力量对比均衡的议席组成的理事会来进行决策。

　　第二， 对发展中国家的技术转让不具强制性。

　　第三， 应当采取自由市场的方法。过去，各国政府是空间活动的负责主体。政府的管理之下产生的是一个运作不良以及对错误和失败不负责任的空间产业。当私营团体越来越多地涉足这一领域，自由市场的做法也得到了推荐。

　　第四， 与上一点密切相关，准入的透明度应当得到提倡。

　　第五， 管理局应当尽力平衡勘探国和发展中国家的利益。

　　最后，由于承认经济所得是开发空间资源的主要目的，管理局应当为创造一个避免以往冲突以及促进和平的新模式提供机会。

　　就理想而言，空间活动应当为维护国际和平和安全的利益而施行。和平利用外层空间，作为一条国际空间法的基本原则，应当得到维护。应当特别留意以商业化为名而实施的非法活动，如恐怖活动。此外，如《外层空间条约》中所规定，各国应当在避免对地球环境有害污染和不利改变的前提下对外层空间进行研究和勘探。因此，管理局应当为商业化促进合作氛围，减少其对地球的环境影响，并且保护地球的环境。

　　“人类共同继承遗产”的概念本身，带来了严肃讨论。这一模糊的措辞被认为是将外层空间用于商业活动的障碍。一个注重实效的做法已经在规划中。《联合国海洋法公约》中取得的进展，提高了对“人类共同继承遗产”概念的理解，并指出发展中国家和发达国家之间的分歧可以被调和。虽然对于这一概念理论上的讨论仍然悬而未决，但是组建一个致力于利用外层空间自然资源的国际团体的工作可以开始了。无论采取何种组成形式，这一团体有能力指导和促进发展中国家的共同、公平的利益（非空间力量），和发达国家的利益（空间力量）。该管理体制将致力于促进财产权有益的方面，并订立阻止冲突和掠夺行为的规则。

　　以海底管理局为模板，我提议建立国际空间管理局。外层空间商业化不再仅仅是一个构想。我们迫切需要用务实的眼光审视这一问题，并设计可行的规则和机关，以防止这一事业走上错误的道路。人类已经迈出尝试性的第一步，为商业扩展铺设了科技的基石。我们面对的挑战，是在现有的科技基础上，创设合理的法律体制来支持和促进这一扩展。

　　本文发表于《领导者》（双月刊）2008/4月号，总第21期，天益网受权发布。

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