变法 [拆迁变法,闻雷见雨]

　　为了避免“铲车和汽油瓶”之间原始对抗的频频发生，如今，是到了考虑将“行政强制权”从政府手里收回的时候了。 　　从北京大学法学院5位教授以公民名义联名向全国人大建言要求审查《城市房屋拆迁管理条例》，到目前国务院就《拆迁条例》修改的明确表态及大规模立法调研等一系列动作表明，“拆迁变法”有望走出胶着状态，不再停留于社会各方的呼吁声中。
　　今可预见，此变法议题必将成为今年全国“两会”的焦点。故此，2010年1月20日上午，国务院法制办在北京金台饭店就此再次召开专家学者座谈会。这是去年12月16日以后法制办在同一地点第二次就同一问题召开这样的会议，并称在此基础上还要形成上报国务院常务会议的稿件文本。
　　沈岿是联名上书的5位教授之一，他就此向本刊记者表示，新法草案正在向公众征求意见，“乐观估计，会在2月初到春节前的十几天内；保守估计，会在2月21日后的1个星期或10天内”。他认为，按照前者，在3月初全国“两会”前就有望出台新法。当然，这也要取决于在征求意见时，各方意见反弹激烈的程度和对条例修改的难度。但他也强调说：“这个速度是快了。但对国务院有好处，因为此话题在‘两会’中一旦争论起来，人大代表和政协委员中不少是地方官员和房地产商，可能会导致人为增加阻力。”
　　沈岿担忧的是，公开征求意见时，地方政府和房地产商可能会有反弹：“特别是需要经济发展的中西部地区，其它地方通过招商引资发展起来了，我们现在招商引资却不行了，所以招商引资项目必须跟这些事项挂钩。”
　　
　　强拆理由，强调“公共利益”
　　城市已成为一个任人打扮的“小姑娘”。强制拆迁的背后，不仅直接造成了建筑寿命的缩短、巨额资金的损失，而且给政府信用带来了深远的负面影响。
　　近期在福州炒得沸沸扬扬的“最短命小区”和“最短命小学”，又成为一个靶子，并在“拆迁变法”的时点上，进入公众视野，接受社会评说。
　　在福州市台江区整个祥坂社区，多个建成开盘不足10年的商品房住宅小区面临拆迁的威胁，因为它们都在闽江北岸中央商务中心(CBD)规划范围内。按照当地媒体的报道，这里准备建设一栋与台北101相媲美的103层大厦，成就海峡两岸的“姐妹楼”，也成为海峡西岸经济区唯一省会城市的地标建筑。
　　相关媒体还报道说，2009年9月15日，福建省有关领导在该区调研时提出，“注重发挥滨江优势，发展台江的东西两翼，力争用3～5年把台西地块打造成为福州的中央商务区。”
　　然而在商务区红线范围内却有许多新区，住进新房不过几年时间、甚至没有还清贷款的居民，对政府的“拆迁安置政策”提出质疑：该市台江区政府2009年10月12日提交的《建设工作有关情况汇报》中提到，“整个地块按照《福州市人民政府关于加快推进城区危旧房(棚屋区)改造的实施意见》实施拆迁安置。”“2005年才人住的房子，怎么现在就成了危旧房?”住户肖榕反问记者。
　　一旦推倒建了不足10年的居民小区，盖起103层的商业摩天大厦，双福新村就将成为“最短命小区”。不过它的“短命”纪录可能很快会被打破，因为附近的一些更年轻的楼盘亦将波及。就在该新村的南面，一所耗资1500万、投入使用不到两年的学校――祥坂小学同样被政府告知急需拆迁，由此也就成为史上“最短命的小学”。
　　随着城市化进程的加快，各地大兴土木已经见怪不怪，但是，有多少建筑可以推倒重来?一个刚斥资1500多万的小学建成之后便是拆迁之时，不得不令人唏嘘。其实，不仅是福州，类似事情，近几年在全国各地“接力上演”。有媒体报道，2009年，素有“亚洲第一弯”之称的上海延安路高架外滩下匝道设计寿命长达50年，却只使用了11年就宣告寿终正寝；武汉市洪山广场号称华中地区最大的城市广场，该广场1992年建成开放，然而这块土地在不到20年内已经历了3次大规模“折腾”，诸如此类，不胜枚举。
　　这样的强拆“折腾”，政府都会打着公共利益的旗号付诸行动。然而，“这些地方建商务中心，跟公共利益有什么关系呢?”福州市一位人大代表表示，尽管“闽江北岸中央商务区”已正式写入不久前通过的20lO年福州市《政府工作报告》，但他还是投了一个弃权票。
　　与福州市的这位人大代表一样，沈岿教授就福州的这个案例认为，修订后的《拆迁条例》最关键的是应该明确何谓公共利益。但他同时指出，新的征收补偿条例也难于涉及规划的问题，城市的规划应有科学的论证，而不是由领导随口说了就能定的。
　　
　　“拆迁”改“搬迁”并非核心点
　　“固然，在有些领域，行政部门为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及公民宪法权利的重大理由面前，我们是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用?”
　　沈岿就此进一步解释说，长期以来，拆迁人员依据《城市房屋拆迁管理条例》是“依法拆迁”，而公民依照《物权法》抵制拆迁也是依法维护自己的合法权益，同样是“依法”，为什么殉道的都是《物权法》的捍卫者?在国外法律专家看来，这是一个荒谬的逻辑，上位法《物权法》竟然不能和下位法《城市房屋拆迁管理条例》对抗，威严的法律竟然不抵地方政府的一个“红头文件”。《物权法》俨然变成了“无权法”。
　　为什么《宪法》、《物权法》在房屋拆迁的过程中，很难抵挡住《城市房屋拆迁管理条例》?这是因为我国《宪法》规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。但又没有对“公共利益”作出一个具体的解释，因此《物权法》在具体操作上具有很大的弹性。而《拆迁条例》并没有对拆迁是出于“公共利益”还是“商业开发”进行区分，地方政府完全可以利用“公共利益”的名义强行拆迁。
　　1月20日，沈岿与另7名专家学者参加国务院法制办召集的座谈会，讨论由房屋征收和拆迁补偿条例更名为房屋征收和补偿条例。在新条例草案中，“拆迁”即将成为历史，由“搬迁”取代。
　　然而，征收条例的制定，其核心点并不在“拆迁”改为“搬迁”，而在于公共利益如何界定。沈岿告知本刊记者说，“如果公共利益界定含糊，‘搬迁’并不能改变人们的命运，他们只是从‘被拆迁户’变为‘被搬迁户’。除了对公共利益的界定，还要对此的区分，征收程序的决策民主化，补偿合理化等。”
　　全国人大法工委就此希望立法时将“公共利益”的范围定得窄一点，但地方政府希望定得宽一点。认知上的差异，其实是利益驱动的必然――作为直接受益于土地财政的地方政府，当然希望权力运作的空间大一点。
　　眼下，征收条例草案公开征求社会意见。在这过程中，公众的关注点落在什么地方，至关重要。无论专家、媒体还是普通民众，都应该把焦点牢牢对准“公共利 益怎么界定”等实质问题，而不是拘泥于被过度解读的“拆迁”改“搬迁”上。
　　根据“意见稿”规定，只有符合7种“公共利益”的需要，政府方可征收房屋。其中有一条是：为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要。危房改造符合公共利益定义，但旧房改造也是公共利益吗?
　　沈岿认为，房子旧到什么程度需要改造，应由程序来确定，“谁来行使这个程序的权力?应是房屋所有人。条例中规定，只有90％的居民同意危旧房改造，才可以考虑有效，这是照顾大多数人的公共福祉。未达到90％居民同意的，不能作出房屋征收决定。”作为国内知名的法学专家，沈岿坚持自己的观点。
　　
　　“遭遇地方的不同意见”
　　在北大联名上书的5位学者看来，《城市房屋拆迁管理条例》助长了一些地方政府过分依赖“卖地”来发展当地经济的发展思路、发展政策，“现在我们如果还不把支撑他们那种发展思路和发展政策的《城市房屋拆迁管理条例》撤销或废除掉，他们将仍然不会清醒，党中央倡导的科学发展观将仍然无法在这里由文件、口号变成现实。”沈岿告知本刊记者。
　　在全国人大常委会法工委座谈会和国务院法制办的座谈会上，沈岿都提出，开发商获得政府批准用地后，可能无法和房屋所有权人达成协议；反之，开发商和房屋所有权人达成协议后，政府也可能不予批准，这两种情况都会使开发商所作的努力“归零”，所以“新法将只调整由政府为了公共利益需要而进行的征收”。
　　在“公共利益”之辩中，国务院法制办主任曹康泰直言：“遭遇了地方的不同意见。”民众和中央都希望限制公共利益的范围，但“地方希望能够将之界定得宽一点”。
　　毫无疑问，当“地方”表达出不同意见，实则表明在这个“地方”，“地方政府”与“地方民众”在征收与拆迁问题上已产生了根本分歧。而解决这一分歧的办法，就是要让这个“地方政府”尊重“地方民众”的多数意见。政府的所有权力来源于民众的让渡，“地方政府”没有任何理由站在地方民众的对立面。如果有，让它站出来说话。
　　事实上，地方政府既要考虑城市的发展，又要琢磨经济的发展，他们对土地有大量的需求，比如说招商引资、引进项目，还有改善城市面貌，很难说没有一点公共利益的考虑。另一方面，老百姓怎么看。因为地方的发展、地方面貌的日新月异的改变，说到底当地的民众有很大的发言权，地方政府完全可以和当地的民众，通过民主讨论、民主决策程序，至少可以形成一种共识，这种达成共识的机制是非常重要的。
　　“立法博弈需要公开、公平地进行。征收条例的制定同样如是。征收条例草案在征求意见时，也不应人为制造先后次序，而应面向社会公开，让地方政府、开发商、被征收人及相关利益群体都能同时看到草案，并及时提出自己的立法诉求。”福建省委党校副教授谢国财接受本刊记者采访时，对此提出了他的看法。
　　对于地方政府来说，如果认为自己的意见有利于“公共利益”及多数民众福祉，也应该主动现身向公众表达，向立法建言。没有公开解释，不愿公开说明，只能引起多数公众的怀疑。早在《物权法》尚未通过之时，“拆迁条例”的修改程序其实已经启动。据称相关草案还曾提交讨论，但受阻于今天仍不为大众所知的“地方利益”。
　　
　　是法律问题，更是政治问题
　　从某种意义上说，正是少数所谓“钉子户”的强硬维权，唤起了社会对被拆迁群体利益的广泛关注和国家法律对公民权利的应有敬畏。
　　依照现行《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，政府依据城市规划提出了对公民不动产的征收和征用的指令后，通常是将“拆迁人(多为房地产开发商)”推至前台直接面对“被拆迁人”，自己“淡入”幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色。即使拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府也可以回避涉讼的责任和义务。
　　在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最后的手段。尤其是，当我们需要对公民财产权和意思自治采取极端限制的时刻，即便出于重大的正当理由，也必须慎重行事。因此，为了避免“铲车和汽油瓶”之间原始对抗的频频发生，如今，是到了考虑将“行政强制权”从政府手里收回的时候了。将这个领域的最终强制权统一归于司法领域，是根本解决拆迁暴力冲突的必由之路。
　　“如果是商业利益，根本就不需要政府参与，台湾在这方面就是让业主们自己改造，符合规定条件后，转让给开发商，收益由业主们自己取得。”谢国财对本刊记者说，他希望变法朝这样的方向进行改革。不过，他也坦承，如此则地方财政可能会受到影响，阻力应该不小。
　　作为法学家，维护《宪法》权威是当仁不让的原则，因此“《城市房屋拆迁管理条例》违反《宪法》和有关法律的明文规定”是5位学者非常看重的方面。也正是从这里，5位学者萌生了一个念头，从建议修改“拆迁条例”人手，将纠正违宪制度实际运作起来。
　　沈岿就此对本刊记者解释说，“现行《宪法》已经实施27年，《立法法》已经实施9年，但我们的全国人大常委会还从来未审查和撤销过一个行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例。我们的《宪法》和《立法法》设计和确定的法规违宪、违法审查制度一直在‘睡觉’，一直处于‘休眠’状态，这与我们要建设法治国家、法治政府的治国方略是违背的。因为没有违宪、违法审查，就没有对政府权力和地方权力的制约，就没有人权保障。”
　　他同时强调，我们不能太过于期待《条例》变完善后，某些拆迁就会立刻从野蛮变文明。现在的很多野蛮拆迁根本就不是在钻《条例》的空子，而是他们眼中根本没有任何法律，从这个角度看，对野蛮拆迁者而言，他们更需要的是野蛮之后的惩罚，我们必须要提高他们野蛮拆迁的违法成本。即使新的条例出台了，地方官的观念转变也有一个过渡期。
　　拆迁引发的矛盾和冲突成为一个相当突出的社会问题，从表面上看，是由公共利益被滥用，拆迁程序的正当性、补偿的合理性难以保证等具体问题引发，而本质上却是地方政府在地方发展中的利益模式使然。社会普遍担心的，也就是“土地财政”和可能的腐败之下，政府与开发商的利益捆绑和利益共谋无法斩断，私权仍然不可避免地处于弱势，受到挤压。
　　从这个意义上说，《拆迁条例》的修改是一个法律问题，更是一个公权力如何规制的政治问题。只要私权与公权问的力量对比不改变，公众就难以把对公民财产权保护的强烈期望寄托于一部《拆迁条例》的修改之上。
　　从这个意义上说，《拆迁条例》的修改是一个法律问题，更是一个公权力如何规制的政治问题。只要私权与公权间的力量对比不改变，公众就难以把对公民财产权保护的强烈期望寄托于一部《拆迁条例》的修改之上。

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