破解“滞留者”难题

　　 　　如何依照中国的实际国情，设计出一个切实可行的驱逐"非法滞留者"的法律程序，并最大限度地降低社会为此付出的成本，是一个亟待解决的问题。 　　 　　任何国家在经济发展中，必然会面临土地或房屋征收等诸多涉及物权的问题。它山之石，可以攻玉，吸取､借鉴其他国家的经验教训，对我们处理相关问题有所裨益。本刊特约记者就相关问题采访了长期研究美国物权问题的旅美法律学者周大伟，他详细介绍了美国相关的土地或房屋征收情况。
　　新民周刊:在美国如果有人进行土地或财产征收，一般有什么样的程序?
　　周大伟:这就得先谈到美国宪法对物权的保护。
　　美国联邦宪法第五条修正案专门规定:"非依正当程序?不得剥夺任何人的生命，自由或财产;非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。"宪法第十四条修正案则要求，任何一州，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命､自由或财产。各州也有类似的法律条文。
　　在美国，征收主要分两种形式。第一种是无偿征收，是政府为了保护公众健康､安全､伦理以及福利，无偿征收民众的财产。但这种无偿征收非常有限，有着非常严格的法律制约，近来也很少看到。
　　第二种是有偿征收，是政府依法､有偿取得财产所有人的财产并转为公用的行为。美国为建设或其他用地征收公民拥有的土地，主要采取这种方式。
　　即使是有偿征收，也有三个要件:正当的法律程序;公平补偿;公共使用。
　　首先，什么是正当的法律程序?一般来讲，政府要预先发布土地征收的通告，由政府方对土地进行评估，然后向被征收方送交评估报告，并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约。还要召开公开听证会，说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。
　　如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。法庭会要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。如果双方还是不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定"合理的补偿"数额。判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。
　　公平补偿，就是指对买卖双方都公平，价值依据的是"公平的市场价值"。在相关的拆迁补偿中，房地产所有权人通常可以得到相当于自己自愿出售其不动产的价格。同样，在这样一个稳定开放的自由市场制度中，开发商利润也受到市场规律的制约。政府也不能随便介入并实施"强迫拆迁"。如果在这个过程中，任何一方受到欺诈或伤害，则可以对簿公堂。
　　政府征收必须符合公共利益。其中可以包括两个方面，其一是指全体社会成员都可以直接享受的利益。如机场､公共道路交通､公共卫生､公共图书馆､灾害防治､国防､科学及文化教育事业，以及环境保护､文物古迹及风景名胜区的保护､公共水源及引水排水用地区域的保护､森林保护事业，均属于符合社会公共利益的"公共使用"。其二､政府征收少数人财产又立即转让给多数私人使用，同样构成公共使用。诸如城市规划中的"旧城改造"､"成片住宅开发"､"超市购物中心"等。
　　但政府征收少数人财产又立即转让给另一些少数人使用，比如征收A的住房给B开设零售商店，就不能构成公共使用。
　　新民周刊:你能不能举例说明一下什么叫公平补偿?
　　周大伟:好的，在公平补偿方面，有这样一个例子:
　　第一个案例，是美国圣地亚哥市诉索比科保险金融公司事件。被告是一家位于美国和墨西哥边境的保险金融公司。由于政府的征用行动，该公司被迫迁移到一个运营费用较贵的地点。但公司迁入新地点后，恰好遇到墨西哥的货币(比索)贬值，公司的营业额每月增加了400%，公司为此因祸得福。
　　但该公司仍然不接受政府提出的补偿金，提出要求政府补偿其商业信誉的损失。经过两审诉讼程序，陪审团拒绝了被告的请求。上诉法院特别指出，尽管承租人有权利要求赔偿商业信誉的损失，但是必须提出证据证明在搬迁之前和搬迁之后的差异(损失)。仅仅提出新地点的运营费用增加，并不能直接证明这一损失，何况由于搬迁后公司的营业额每月增加了400%的事实，已经使该公司提出类证明成为不可能。
　　新民周刊:现在很多的拆迁问题，都涉及到公共使用的争议，在这方面有什么样可资借鉴的例子?
　　周大伟:这样吧，可以举一个中国移民的案子。
　　来自中国大陆的新移民方秉权先生和他的妻子共同拥有圣荷西市TROPI-CANA商场75%的土地所有权，其他土地所有人均是亚裔和拉丁美洲裔等少数族裔。2002年，圣荷西市政府指认TROPI-CANA商场为"荒废区域"，并以"公众利益"为由，动用土地征收权将该商场强行征收，同时要将该商场转交给另一家由南加州白种人经营的地产开发公司。
　　方秉权等多数所有权人反对市政府的决定，于2002年10月10日入禀法庭，状告市政府侵犯公民私有财产权，歧视少数族裔并违反宪法，同时提出索赔700万美元。
　　法庭通过多次听询会，法官要求市政府提出完整行政记录，以证明将一个正在改建中的商场由现任东主手中强行征收，然后将商场原有店家建筑与商业形态原封不动转交给新东主的做法，是否是为了公众利益。最后，被告市政府律师在和市政府以及议会讨论后，决定放弃征收行为，原告方获胜。
　　法官在2003年10月的宣判表明，市政府所提出的会议记录并不足以证明该强制征收的决定是"为了让最多人获益?同时使最少人受到伤害"。因此该强制征收令并没有绝对的必要性。
　　新民周刊:中国近年在土地征收或拆迁问题上发生了一些纠纷，你怎么看其中的问题?
　　
　　周大伟:我认为，在中国现阶段，民众在土地征收或拆迁问题上引发的事件，其实主要原因涉及合理补偿的数额，这有三个方面的问题。
　　第一，由于房地产市场的不成熟和不规范。国内一直没有形成一个现成的可以令人信服的公平市场价格。公平市场价格的形成，必须有畅通的市场交易渠道和有效力的市场交易规则。但国内房地产业界由于还存在一定的垄断利益，市场还不具备这样的条件。
　　第二､被拆迁人的补偿价格和开发商再出售价格之间的严重不对称。长期以来，开发商和政府补偿被拆迁人的价码是以核算其财产成本(比如建筑面积和建筑材料等)为基准的。在征用农地的时候，则以若干年的农地产出(比如青苗补偿费等)作为基准。事实上，开发商们出售房地产的价格，才是公平的补偿参考价格。
　　第三､一些地方政府明显涉嫌在征地拆迁中获取巨额直接利益。地方政府把土地用低于市场的补偿价格从普通百姓手中征收过来，再按照市场价出让给企业。这样，补偿价和市场价的巨大差额就落到地方政府手里。或者，如果地方政府按照优惠价出让给企业，这个巨大差额就落到了企业手里。总之，这个巨大差额是由地方政府和企业来分享的，而与被拆迁人无涉。
　　第四､政府在纠纷中明显回避责任。由于政府拥有对土地和城市规划的垄断权力，所以，政府指令拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为。但是在这实践中，政府在下达了行政命令后，将"拆迁人(多为房地产开发商)"推至前台，自己"淡入"幕后，扮演一个"仲裁人"的角色。一旦拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府可以回避涉讼的责任和义务。这样做，固然减轻了政府机构的压力，但同时也无异于为政府官员的官僚主义和无视民众疾苦提供了一个合法的借口。
　　我认为，拆迁补偿的时候核算房子成本价值，盖好新房后就立即按照市场化出售，这对被拆迁人是不公平的，这绝不是根据公平市场价格的公平补偿。不少普通民众只是觉得此事不公平，但就是搞不懂不公平的原因。于是便采用非理性的手段来盲目抗争，结果令人痛惜。
　　我认为，随着中国经济的发展，政府对土地的征用和居民拆迁当然难以避免。但是，这一切应该依法进行，司法是解决社会矛盾､寻求社会公平与正义的最有效的手段。
　　新民周刊:拆迁中有一个概念---"钉子户"，你怎么看这个问题?
　　周大伟:其实，如何合法地驱逐"非法滞留者(Unlawful Detainer)"(国内称"钉子户")，长期以来，一直是世界各国､尤其是发展中国家面临的法律难题。
　　因为在强制驱逐"非法滞留者"的过程中，可能触及的不仅仅包括不动产的物权关系､租赁合同法律关系，还涉及到滞留者本身的人身权利;还有，被驱逐的滞留者非理性抗法引起的暴力冲突，以及滞留者被迫离开后由于"无家可归"可能会给社会公众带来的负担，等等。
　　特别应注意的是，依法，只有法庭的法警有权执行驱逐和强制拆迁，政府和开发商均不得以任何手段，如换锁或切断水电胁迫他人搬离，或对他人采取精神或实体暴力的威胁与骚扰，否则将面对民事及刑事责任。
　　我认为，国家的公权力在涉及这个传统的私法领域时需要格外慎重。因此，如何依照中国的实际国情，设计出一个切实可行的驱逐"非法滞留者"的法律程序并最大限度地降低社会为此付出的成本，是一个亟待解决的问题。

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