克·肯德：美国最高法院权威和正当性的根源

　　（任东来译）

　　在其经典著述《民主在美国》中，阿列克西·德·托克维尔写到，美国最高法院权力巨大， 尤其是，最高法院拥有宣布法律和政府行为违宪的重要权力，而且，其裁决有着约束力。但是，“这是一种舆论的权力，如果人民忽视或蔑视法律，[大法官]则无能为力”。

没有民众的支持，最高法院便无能为力，其原因正如亚历山大·汉密尔顿在《联邦派文集》第78篇所指出的，它既没有“剑”，也不掌握着“钱袋子”，考虑到美国宪法并没有明确最高法院的作用（美国宪法第三条称：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”）。最高法院的权力就显得尤为突出。

任东来教授等人的这本重要著作《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，概述了美国最高法院的历史，有助于解释最高法院的权威和正当性。

　　作为一个长期观察最高法院事务的美国学者，我想提请读者注意以下几点，它们可以说明最高法院为什么能够得到民众的支持。

　　首先，最高法院要对自己的判决提出法律上的理由。大法官个人和政治偏好被假定为不起作用。最高法院的判决意见书基于美国宪法的文本，制宪者的意图，最高法院在以前类似问题上的判决（先例），宪法的结构，公共政策的考虑，道德上的推理。所以，最高法院的宪法决定看起来要超越日常的政治，包含着值得尊崇的更高级的理性。

这也就是法律主治（rule of law）。一个鲜明的对比是，最高法院那些受到质疑最多的决定，也是那些看上去最政治化的决定，诸如认可妇女堕胎权的“罗伊诉韦德案”（1972年）和事关总统大选选票统计的“布什诉戈尔案”（2000年），这绝非偶然。

　　其次，最高法院的决定通常与民意恰好重合。这样，大法官虽非民选，但是，正如马丁·杜利（Martin Dooley）指出的那样，他们也关注选举的结果。比如，在1930年代的大萧条时期，全美国饱受广泛失业和其他众多经济困难之苦。富兰克林·罗斯福总统提出了“新政”联邦立法，旨在帮助穷人和饥饿者。最初，最高法院裁定，这些法律违宪地行使了联邦的权力。

它们干涉了各州，干预了自由市场的经济制度。但是，当萧条继续，罗斯福连任总统成功，最高法院便转向认可了这些新政项目。在最近的“劳伦斯诉得克萨斯案”（2003年）， 最高法院认可了男同性恋的权利，反映了社会态度的变化，因为在此之前众多的州已经取消了它们反对男同性恋性行为的法律之后。

　　而且，为了不过多地搅乱民众的期望，在最重要的权利案件中，最高法院的裁决经常包含了最低行动论（minimalist theory）的成份，也就是设法确保立法部门，而非法院，做出社会上大部分重要的决定。在裁定公立学校种族隔离违法（1954年“布朗案”）之后，最高法院在司法救济上非常谨小慎微，因为它担心社会骚乱。

还有，即便这样的一个决定蕴含了社会改革的寓意，最高法院也还是反对以下看法：美国宪法包含了默示的社会经济权利。

　　再次，最高法院得到了民众的支持，因为它的司法意见看起来很有权威，甚至卓尔不群。这些意见的发布深不可测，就好像来源于某种神谕，传递出神圣羊皮书----美国宪法---的天意。最高法院大厦庄严的罗马柱让人联想到古代罗马和穿着黑色长袍的大法官。最高法院内部的辩论是秘密的，而不像由C-Span 电视台转播的国会立法辩论。最高法院甚至不允许电视台转播其法庭的庭辩。最高法院的相对低调以及本文中提到的其他因素，可能是最高法院在受欢迎程度上不同与其他政府部门的原因。2006年1月，CBS新闻网的民意调查显示，86%的民众至少对最高法院有某种信任，更具体地说，22%的人表示他们“非常”信任，27%的人“颇为”信任，37%的人“有些”信任，13%的人“有点儿”信任。

　　由于不是民选的，且终身任职，非严重行为不端不得免职，最高法院的大法官似乎可以超越政治的纷争。尽管由总统任命并经国会参议院批准，但他们独立于其他政府部门。下面的事实进一步加深了最高法院的深不可测：大法官不大到处演讲，也绝少出头露面。

　　第四，最高法院很幸运地拥有一些政治机敏的舵手。在最高法院成立初期，首席大法官马歇尔发挥了至关重要的作用，他所撰写的意见书确立了法院的角色，但却没有把政治对手逼得太甚。

　　他从前曾经是约翰·亚当斯总统的国务卿。在20世纪，首席大法官沃伦构建了一个全体一致宣布种族隔离违宪的大法官同盟，而在沃伦入主最高法院之前，他们在这个问题上四分五裂。

　　沃伦曾经做过加利福尼亚州的州长。

　　最后，其他政府部门向最高法院让与了决策权。这种权力委代的一个原因是，相对来说，对立的两大政党势均力敌，他们之间无休止的冲突导致国会不能尽遂人愿。而且，许多政客担心自己的连任前景，如果他们采取了一些极有争议立场的话。最高法院的独立独行和精干构成允许它发出道德和理性的声音，而不是政治上的权宜之计。此外，其他的政府部门通常也配合协作。当阿肯色州州长拒绝执行最高法院的裁定，让黑人学校的孩子去从前清一色白人的学校上学时，艾森豪威尔总统便召集了美国执法官来强制执行法院的决定。

　　总之，最高法院对法治的执着，对舆论的敏感，其制度的高洁，一些首席大法官的勇气和智慧，以及其他政府部门不愿意决定某些事务，所有这些都有助于最高法院的权威和正当性。最后的结果是，通过不时地遏制过度的民主，最高法院起到了民主制中一个重要基石的作用。这并非偶然，众多其他国家现在也拥有了强大的法院，来对宪法问题做出具有约束力的决定。正如一位研究者所言：当今世界上“在保护基本人权方面，越来越多的国家转向让法院和司法审查发挥重要作用。”

　　[作者系美国德雷克大学法学院宪法研究中心主任、詹姆斯·麦迪逊讲座教授，本文系他为任东来、胡晓进等著《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》（中国法制出版社，2007）作的序]

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