论商标的区别性、显著性与显著特征

　　摘 要：
　　商标的区别性与显著性是同义语，但与显著特征不同，二者为本质与形式、本体与具象的关系。区分二者不仅涉及理论和逻辑上的严谨，而且在特殊情况下还有特殊的适用价值。显著性或者显著特征的判断具有主观性和裁量性，但应当尽可能维护判断标准的客观化和确定性，尽可能避免随意性。
　　关键词：商标的显著性；显著特征；描述性商标；暗示性商标
　　中图分类号：
　　DF523.3
　　文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.06
　　商标的区别性或者显著性是商标可注册性的客观要件，更是商标法的基本范畴。当前理论和实践中对于商标的区别性、显著性和显著特征之类的称谓及其相互关系通常没有进行严格的界分，或者在界分上比较模糊甚至混乱。当然，也有一些习惯性看法或者误解，如将显著性与显著特征视为同义语。一般情况下这种界分上的模糊或者混乱并不影响法律的实际适用，但涉及概念上的清晰和逻辑上的严谨问题，且在特殊情况下进行恰当的界分可以厘清法律适用关系，甚至为法律适用拓展新空间，更利于解决一些疑难复杂问题。这些问题涉及商标法和商标权的基础和原点，实践中出现的一些偏差，甚至出现一些看似常识性的错误，往往都与偏离基点有关。所谓“不忘初心，方得始终”，我们同样需要在这些问题上追根溯源和回归原点，必要时还要回溯常识和基础，藉此正本清源和校正方向。为此，本文从源头上进行一些必要的梳理，在此基础上做一些基础和原点问题的探讨。
　　一、显著性与区别性
　　商标是用于识别商品或者服务来源的标志。商标是“意在向消费者快速传递信息的区分工具”
　　“商标是指能够将一个企业的货物或服务与另一个企业的货物或服务相区别的标记。”（参见：联合国贸易与发展会议.TRIPS协定与发展：资料读本[M].中华人民共和国商务部条约法律司，译.北京：中国商务出版社，2013：252.），必须具备识别商品或者服务来源的能力。这是建立商标制度的根本意义所在。商标是依靠显著性而获得识别能力的，显著性是商标的基本规定性。如果缺乏显著性，也就不可能成其为商标。如学者所说，“商标必须具有显著性（Distinctive），即能够识别（Identifying）一个企业的商品，并与他人的商品区分开来（distinguishing them from those of another）”。显著性就是“识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力”（Capable of Identifying One Firm’s Goods and Distinguishing Them from Those of Another）
　　Roger E. Schechter，“Intelletual Property”，Thomson/West，p95.再如，“就一个商标具有显著性而言，它必须能够用于识别来源于特定经营者的商品，并由此与具有不同领域的他人商品区别开来。”（参见：Thomas Cottier，Pierre Veron.TRIPS，Paris Convention，European Enforcement and Transfer of Technology[J].Kluwer Law International，2008：239.）。“所谓识别性，系指依据一般生活经验判断，商标所指定使用之商品或服务，就相关消费者认知、实际交易情况及其使用方式，足以使相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别”[1]。
　　我国《商标法》并未使用“显著性”一词，也即显著性不是商标法上的正式法律用语，而是商标法著述或者相关领域日常用法上的称谓。但是，《商标法》第七条规定的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，实际上包含了“显著性”，也即客观上或者事实上的区别性就是常说的显著性。商标法上的“显著性”一词应当与翻译有关，其与英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相对应或相关，最初来源于相关英文术语的不同译法。显著性有时与区别性、识别性等混称
　　一些著述就是将显著特征与显著性、区别性等同的。例如，“商标是用以识别商品或者服务来源的标志，应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区别开来的能力，这就是商标的显著特征，或者称为商标的显著性、区别性。”（参见：全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国商标法释义[M].北京：法律出版社，2013：23.）再如，“识别性或称显著性，其源自外国立法例之Distinctiveness”。（参见：林洲富.商标法[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2008：53）。如当年参与立法者所说：“商标的显著性也称作商标的区别性或者识别性，即能够起到区别作用的特性。”
　　[2]
　　而且，现行《商标法》第8条规定始于2001年《商标法》修订。1982年制定和1993年修正的《商标法》均是将商标的构成要素和显著特征规定为一个条文。2001年修正的《商标法》增加了第8条规定，且该规定是为了与TRIPS协定第15条相一致
　　“现行《商标法》第7条将商标构成要素限定于文字、图形或者其组合。根据《知识产权协议》第15条的规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。因此，草案将现行《商标法》第七条修改为：‘任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。’”（参见：王众孚.关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明——2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上。），后者恰恰使用的是“Ditinguishing”（“Capable of Distinguishing”）一词。这恰恰说明显著性与事实上的区别性同其含义。因此，所谓的显著性就是指客观上能够识别和区分商品来源的区别性[3]，属于客观上或者事实上的区别性。

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