外商投资法律制度改革

　外商投资法律制度改革

　【内容摘要】本文以我国外商投资法的变革为研究对象，梳理了变革的背景和主要内容，分析了变革的意义，尤其是对《外国投资法》及其实施条例中的重点改革内容进行了论证分析，指出虽然基础性法律文件已经落地，但是外商投资法律制度的改革依然任重而道远，尚需继续研究未决问题。

　【关键词】《中华人民共和国外商投资法》；自贸区；负面清单；国民待遇；《中华人民共和国外商投资法实施条例》

　外商投资法是调整和规范外商投资法律关系的各种法律规范的总称，是东道国外资管辖权的表现形式。在 2019 年之前，我国的外商投资法律体系具有分散性的特点，最主要的外资立法是《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（合称“外资三法”），除此之外，国务院和有关部门制定了大量的行政法规、部门规章和规范性法律文件，各省、自治区、直辖市等有立法权的地方政府又制定了大量的地方性法律、地方性规章和规范性法律文件。这些法律、法规和规范性法律文件构成了我国外资法的基本体系，随着我国的经济发展，尤其是随着中国在国际投资中的地位和身份的逐渐变化，我国的外商投资法也在不断的完善和变迁中。

　一、我国外商投资法的第一次大规模调整

　2001 年中国加入 WTO 之前，为适应 WTO-TRIMs 的要求，国务院提请立法机关对、中外合资经营、合作经营和外资企业法进行修改，同时对各类外资立法进行整理归纳，修订的重点为以下几个方面：

　（1））

　将相互重复、相互冲突及与上位法不符的内容进行整理归纳，（2）将与 WTO-TRIMs 不符的措施取消或者变更，对外汇收支平衡、当地成分要求、出口义务、报告企业生产经营计划的限制性规定等条款进行了修订。这次修订并没有改变中国外资管辖权立法的根本，部分履行措施的缩减影响不大，随着中国在 WTO 体系内获利的增加，本来甚微的影响也被逐渐消弭。

　二、自贸区外资制度变革的试点与经验

　伴随着中国双重身份日重，中国境内外投资规制的视野和格局开始变革，2013 年 8 月 30 日，全国人大常委会通过的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权在上海自贸区内试点准入前负面清单模式，暂停三部外资企业法。2013 年 9 月 18 日，国务院公开批准设立上海自由贸易试验区，自贸区连续三年颁布了三个版本的《外商投资产业目录》，按照目录对外资从核准制改为备案制，使 90%的外国投资可以通过备案设立企业，［2］大大缩短了设立时间，提高了透明度。2014 年，国家又设立广州、福州和天津三个自贸区，四个自贸区适用同一份负面清单。自贸区建立了准入前国民待遇加负面清单的准入模式，为中国外国投资企业的分散立法模式的统一奠定了基础。

　三、基础性法律文件的探索与落地

　在国际投资中，中国越来越兼具资本输入国和资本输出国的双重身份，身份定位的转变导致利益诉求发生了变化，不仅要吸引外商投资，而且要考虑保护海外利益，因此在外商投资法的定位方面也发生

　了变化，在自贸区试点的基础上考试考虑外资基础性法律文件改革，目前已经落地。

　（一）2015 年商务部发布《（草案征求意见稿）》

　2015 年 1 月 19 日，国务院中国商务部官方网站公布《（草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），拟对中国外商投资法进行全面改革，改变分散式立法，统一外资法，废除逐案审批制，实行负面清单，加强对外资的监督和安全审查。2015 年 10 月 19 日，国务院办公厅发布《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，为中国实行全面的负面清单提供指导性意见，并提出了具体的工作方案，标志着在全面负面清单模式已经启程，配合即将出台的新外资法将开启中国外资管理制度的新篇章。该草案采用统一立法模式，重构中国外国投资体系，采用国民待遇和负面清单，放松了外资准入的一般管制，但又通过国家安全审查制度强化了外资的安全准入，改变了国家外资准入管制权的偏重点，同时加强了对外资运营的监管，强化了外资营运监管权。

　（二）2019 年 3 月 15 十三届全国人大四次会议通过《中华人民共和国外商投资法》

　商务部发布征求意见稿后，引起各方广泛讨论，近四年后，2018年 12 月商务部、发改委和司法部联合推出《外商投资法》草案，提请人大常委会审议，终于于 2019 年 3 月 15 十三届全国人大四次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》，该法具有以下典型特点：

　1．国民待遇的确立和外资准入的有限许可

　 明确了外资准入方面“国民待遇+负面清单”模式，落实了我国在投资条约中普遍认可了国民待遇，和该模式相配套再次修改外资准入制度，将核准备案制改为有限许可制，只对“特别管理措施目录”中的投资要求申请许可准入采用核准制，“特别管理措施目录”之外的未作要求；该“特别管理措施目录”即负面清单。在负面清单以外，不需要申请准入许可，只需要按照报告制度，在设立和变更时均需向有关部门报告有关外国投资、外国投资者和外国投资企业的相关情况。

　2．外资组织形式的国民待遇

　原三资企业法从内容看应该被视为企业组织法，就企业的组织形式、内部治理和决策程序的管理等作了规范，准入核准的内容主要是股权比例、经营范围等，一定程度上是对外商投资的“低国民待遇”，而新法在企业组织方面直接指明适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定，在企业组织形式上实现了国民待遇。

　3．国家安全审查效力等级提高

　为配合负面清单制度，新法专门把国家安全审查纳入立法中，将其效力层级从原先的规范性文件、部门规章等提升为法律，虽然没有明确国家安全审查的适用范围、规定、安全审查的程序，但将国家安全审查界定为最终程序，确定了其权威性。

　4．建立外资信息报告制度

　新法确立了外资信息报告制度，要求所有的外资企业，无论是依照备案制确立的企业还是按照许可准入制设立的，均需按照要求应当

　通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。信息报告制度是典型的事后报告、为监督和监管提供足量信息。其立法意旨在于，一方面敞开准入大门，另一方面，又通过报告制度理解其基本信息，掌握其运行中的主要活动，便于监管和规制。

　（三）2019 年 12 月 12 日国务院出台《中华人民共和国外商投资法实施条例》

　《中华人民共和国外商投资法》的出台标志着外资基础性法律文件落地，但是该基础性文件只是框架性外资文件，需要配套法规的进一步细化和完善， 《实施条例》的出台更好实施外商投资法的着力点，也是对外商投资企业此前担忧的迫切回应，它的出台增强制度的可操作性，保障法律有效实施。

　1．《实施条例》细化了《外商投资法》确定的投资促进措施

　《外商投资法》规定外资企业和适用国家支持企业发展的各项政策。《实施条例》细化这些政策包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面，内资企业和外资企业平等；《外商投资法》规定：“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。”《实施条例》则明确了标准的范围“国家标准、行业标准、地方标准和团体标准”，并赋予外商投资企业和内资企业同样的标准确定的立项建议权。《实施条例》明确规定不对外商投资企业实施征收措施。另外，在政府采购、证券市场、地方政府的投资便利化方面均有具体措施。

　 2．《实施条例》落实了《外商投资法》确定的投资保护措施

　首先，《实施条例》明确规定不对外资实施国有化措施，并规定了基于公共利益需要采取国有化措施时的补偿办法，符合国际普遍认可的国有化措施的程序，即“依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。”需要注意的是该补偿标准“按照市值、及时”标准，相较于我国长期以来实施的“适当”标准绝对是迈开了一大步，虽然和“充分、及时、有效”的赫尔三原则在表述上不同，但可以预见的是在实施上并无差异。其次，《实施条例》对于利润做了详细规定，不仅确保投资人的投资利益，且确保外籍员工的工资的汇回，具有可操作性。第三，《实施条例》专门强调知识产权保护，强化知识产权执法；禁止强制的技术转让，履行中国的入世承诺，践行国际投资条约义务。第四，《实施条例》通过规范地方性政府行为，确保地方政府合同的有效实施和履行，还特别确立和强调了外商投资企业投诉工作机制。总体来看，在《外商投资法》及其《实施条例》的制定过程中，立法者采取了积极谨慎、稳妥务实的态度，努力推进外商投资法律制度的法治化，又暂时搁置了比较难以形成统一意见的问题，较好地实现了外商投资法律制度的转型与变革，但仍有许多问题亟待解决，尚需进一步研究。

　作者:张景 单位:陕西工运学院

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