王怡：继续为孙大午辩护

　　孙大午被判缓刑四年，是一种令舆论部分满意的折衷。缓刑是一种微妙方式，对于轻微罪名，它以有罪施加一种道义上的羞辱。对于重罪指控，它以释放暗示道义上的安抚和补偿。

　　在非普通法的司法传统中，折衷是指一种事实效果，即孙先生可以回家了；
但不是一种法律效果。就是说这个案子中对“非法吸收公众存款罪”的种种质疑，在法官干咳一声之后，就被打发了。缓刑的代价是罪名坐实和下一个案子的不可知。社会在个案面前的一次次努力，只能得到一个权宜的和权谋的诉讼结果，得不到一个法律上的清晰。这是我们在个案维权道路上最可悲的一点，诉讼中的博弈作为一种昂贵的资源，在非普通法传统中被大把的浪费。

　　如果我们将个案维权视为推动制度变迁和夯实个人自由基础的方式，可以说这场官司其实打输了。孙先生不但要人身自由，还要一个清白名分。对他人身自由也许最重要，但对社会和法律，孙先生的清白名分比他的人身自由还要重要。因为只有他清白了，千万民营企业的借贷行为才在刑事责任上是安全的。而不是今后继续寄望于民间力量和司法判决之间微妙的拉扯。拉扯如果不能落实为可预期的法律成就，就只是拉扯而已。

　　辩护人之一张律师的主要观点，是说孙大午的确违法了，但这个法（国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》）有问题，是已经僵硬过时的法。近年“非法吸收公众存款罪”在司法实践中被扩大化，主要依据就是这个《办法》。另一辩护人许志永博士的观点其实也默认了按《办法》，孙大午的公司的确是“非法吸收公众存款”，但行政规章是不能拿来解释刑法的，况且它的定义不符合时代的发展，并与契约自由的民事权利产生了粗暴的冲突。两个观点合起来，要求法庭不能凭借《办法》，而应援引1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中的规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实既可有效”，来从反面排除被告的“非法吸收公众存款罪”。应该说这样的辩护思路是非常成功的。

　　但辩护中有一个悖论：要求法官适应新的时代形式来创造性的接纳“非法吸收公众存款罪”的含义，就必须诉诸于法官的自由裁量权。因此张律师在辩护词中对法官的自由裁量和推陈出新进行了热情的赞扬和动员。但你一承认法官有这样的衡量权，他又为什么不能以《办法》的定义作为他自由裁量的参考呢？毕竟在没有关于非法吸收公众存款罪的司法解释出台之前，它仍然是最权威的解释。你只能在法理上劝说他采纳新说，却不能在法律上反对他沿袭旧说。

　　这导致无法阻止孙大午及将来类似案件败诉结果的一种风险。定罪是沿袭旧说，是你没法子反对的，缓刑则是给舆论一个面子。在不是民间借贷就是非法吸收公众存款罪这两极之间辩护，要不是舆论配合，那风险实在太大。其实两者之间有一个缓冲，就是“非法集资”。在最初一些舆论中，连一些非法学专业的著名学者也曾混淆了“非法集资”与“非法吸收公众存款”。

　　《办法》有一个下大包围的解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。类似的解释我们在无数法律尤其是行政立法中都能看到，它们的特点就是不讲逻辑，通过拼命缩小概念内涵来扩大手中的权力。《办法》一开始明明把非法金融活动分为三类，一是非法吸收公众存款，二是非法集资，三是非法放贷、贴现、拆借等。但上述非法吸收公众存款的定义却根本无法将前两类区分开来。这个大定义至少可以指向三类行为，除上述前两类外还涵盖了擅自发行公司债券的行为。分别可能对应三种罪名，第一，非法集资是不构成犯罪的，但若使用诈骗手段可能构成“诈骗集资罪”。第二是“擅自发行公司债券罪”，第三才是“非法吸收公众存款罪”。

　　如果把辩护理由整体移到民间借贷—非法集资—非法吸收公众存款的三分思路上，大午公司的行为性质将变得很清晰，在目前的法律下属于行政违法、但不构成犯罪的“非法集资”行为。将来法律如愿以偿改变后，则进一步成为合法的民间借贷。

　　孙案的辩护人意图直接从“非法吸收公众存款罪”下去证明民间借贷的合法性，并以呼吁司法解释出台为舆论先声，这是一种配合舆论的具有道义感染力的辩护方式，从追求事实效果讲也许成功几率更大。但即便成功了，个案的法律效果却可能几乎为零。同时这种思路把“证明无罪”和“证明合法”两个诉求捆绑在一起，从刑事辩护角度说风险也很大。因为在刑事诉讼中首先需要证明的是：民营企业为自身发展向特定范围的民众直接借贷是无罪的，而不需要证明这种行为不是违法行为。

　　如果整体思路改为在该罪名下去厘清“非法吸收公众存款”和“非法集资”之间的差异，那么无论从现有《办法》区分的三种非法金融活动或从刑法区别的三个罪名出发，无论法官守旧还是从新，孙大午下也是理应无罪的。这样可以有助于形成一种法律意义上的效果，即通过个案的积累去有效遏制这个罪名囊括“非法集资”在内的扩大化趋势。前一种是观念推动的辩护方式，后一种是循着法条在字眼中前进的思路。我无意评价两种思路的高下，只想指出不同思路的差异，并通过比较这种差异，可以发现中国目前在非普通法传统下尝试个案维权呈现出的一个特点，即道义和观念的诉求胜过了司法技艺的积累。这又进一步显示出在今天推动个案维权的社会政治意义，大于它的司法价值。

　　2003-11-5《南方周末》，

　　改题为《孙大午要的是人身自由，还是清白名分》，发表时有删节。

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