电子提单的物权凭证功能分析

　　摘要：物权凭证是提单的重要功能，它使得贸易商们可以通过在提单上背书交付来转让货物的物权，这在历史上顺应了国际贸易的实际需要也大大推动了其发展。伴随着电子商务的兴起，电子提单以传统纸质提单的挑战者身份登场，虽然只是媒介形式发生了变化，但却引发了不小的争议。本文分析了实现电子提单物权凭证功能的代表性实例，从而探讨了阻碍电子提单发挥物权凭证功能的主要障碍，并从发展的角度提出了若干建议。
　　关键词：电子提单；物权凭证；可转让性
　　中图分类号：F740 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2009)04-0020-08
　　
　　随着现代物流运输业在速度和效能上的大幅增长，中短途运输中提单到达提货人的时间往往晚于货物的实际到港时间，这不仅增加了仓储费用，也会影响货权的进一步转让，提单传统的流转方式越来越多地受到挑战。由此，借助高速发展的电子通讯和信息技术，电子提单应运而生。
　　电子提单(Electronic Bills of Lading，EBLs)是相对于传统的纸质提单而言的，系指通过电子数据交换系统传送的有关海上货物运输合同的数据。具体来说，就是将承运人及其代理人、托运人、收货人和其他有关方等各自的计算机联成网络系统，首先由信息传递方在其终端将提单信息按特定的规则转换为电信号，并将这些电信号组合成传递单位在网络中传递，然后由接收方在其终端将电信号还原为原信息。提单的缮制、签发、修改、流转、储存等一切过程都在这个网络系统内进行。
　　电子提单的出现不仅解决了流转速度和效率的问题，而且其“无纸化”的特性也具有节约费用、节省人力的优势，同时电子提单依靠技术手段的发展在其安全性和正确性上亦有无限发展的可能性，能够在一定程度上克服仿冒提单、倒签提单、预借提单等欺诈行为的发生。
　　然而，电子提单从出现至今并没有在实务界得以普及化发展，据最乐观的估计在总贸易运输业务中的份额不到三分之一，而且大多集中在航空运输业，在海运业界使用份额极低，。反倒是在理论界形成了很大的争议，争论的焦点往往集中于电子提单能否实现“物权凭证”的功能。
　　提单的“物权凭证”功能主要是指提单能代表货物本身，对提单的占有即体现对提单项下货物的占有、控制和处分。在实践中，提单的物权凭证功能与其可转让性(即流通性)密切联系：提单的物权凭证功能是流通性的基础，而可流通、可转让本身也体现了其物权凭证的功能。
　　提单被赋予“物权凭证”的功能最初源于贸易和航运的实际需要，即：当托运人将货物交给承运人后、货物在海上运输期间，交易可能有流转的需要；当货物到达目的港后，收货人有凭单提货的需要；而当银行通过跟单信用证的方式介入贸易后，银行亦产生了控制货物的需要。几百年来，国际贸易和国际航运虽然都发生了巨大的变化，但上述商业需要的基础仍然存在。因此，不管存在多大争议，电子提单始终都有履行物权凭证功能的需要。
　　众所周知，传统提单正是凭借其物权凭证的功能奠定了在国际贸易中的牢固地位，所以笔者认为，电子提单能否解决物权凭证功能的问题将直接关系到电子提单在实践中的命运。不仅如此，电子提单所带来的一系列问题，甚至已经成为制约国际贸易电子化发展的“瓶颈”。正如有学者指出，对于一个完整的国际电子贸易过程来说，主要的障碍不在于交易本身的电子化，而在于缺乏一个可以被普遍接受的电子提单系统。
　　
　　一、电子提单实现物权凭证功能的实践尝试
　　
　　在实践中，各个国家和国际组织对电子提单如何实现物权凭证功能这一问题已做出了诸多有益的尝试，比较有代表性的有以下三例：
　　1　SeaDocs方案　1983年，国际独立油轮船东国际协会(International Association of Independent Tanker Owners，INTERTANKO)和美国大通银行(Chase Manhattan Bank)共同发起了SeaDocs的方案。
　　在SeaDocs方案中，承运人依然签发传统的纸质提单，但是提单一经签发就立即退出流通并被存放在SeaDocs中心。进入流通过程的是纸质提单的电子文件形式，此后货权的转让都是由SeaDocs中心以电子通讯手段完成的。在最终提取货物时，SeaDocs中心将原始纸质提单交付给最后的提单受让人，使其能凭以提货。
　　值得注意的是，SeaDocs方案的重点是借助电子通讯形式来达到纸质单据的快速传递，其采用的所谓的“电子提单”并不是真正意义上的电子提单，因为它仍然以纸质提单为本位，只是提单流转过程中的某些环节电子化了，并不是纸质提单的替代物。SeaDocs方案尝试的意义在于其开辟了由中立的第三方作为登记人和保证人参与提单转让的方法，这为解决电子提单转让的法律问题提供了一个突破口。
　　但是，由于SeaDocs方案面临高昂的运行成本以及对交易双方商业秘密有着不可避免的侵害等多种问题，只持续了不到一年就被迫停止了。
　　2　CMI规则　1990年，国际海事委员会在其34届大会上通过了《国际海事委员会电子提单规则(Commitee Maritime International Rules for Electronic Bills of Landing)》(以下简称“CMI规则”)以适应信息时代电子资料交换系统的广泛应用。
　　根据该规则，发货人和承运人必须事先约定他们将用电子方式进行通讯，并将使用电子提单而不使用书面提单，这是使用该规则的前提条件。在处理电子数据与书面的关系时，CMI规则采用了“功能等同”(functional equivalent)原则，即若所有当事人同意采纳CMI规则，则被认为同意不再提出合同非书面形式的抗辩。
　　CMI规则为电子提单制定了一套以承运人为核心的适用规范，其规定的运作过程如下：
　　(1)电子提单的签发。承运人在接收到托运人提供的货物之后，按照托运人说明的电子地址给予托运人一个带有私人密码的电讯通知。托运人必须向承运人确认收讫电讯，根据该确认电讯，托运人便成为电子提单的持有人。
　　(2)电子提单的权利。电子提单的持有人可以向承运人要求放货，也可以指定收货人、或是将指定的收货人替换成持有人自己或是其他任何人，或就货物的其他事项向承运人发出指示。
　　(3)电子提单的流转。电子提单如需转让其项下货物的“支配和转让权(Right of Control and Transfer)”，则按如下程序进行：首先由电子提单的现持有人向承运人发出其意欲将支配和转让权转让给一个新的持有人的通知；然后由承运人确认该通知电讯，并据此向被建议的新持有人发送通知；之后，由被建议的新持有人应通知承运人是否接受转让；最后，若被建议的新持有人通知接受，则承运人据此销毁现用密码，并向新持有人发出新的密码，转让完成，但若被建议的新持有人通知不接受，则转让失败，承运人通知现持有人并保持现用密码仍然有效。
　　(4)交货。电子提单最终持有人(或指定的收货人)有权要求承运人履行交货义务，

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