德国一般人格权中的隐私保护

　　内容摘要：作为个人信息保护法理论基础的个人信息自决权理论滥觞于德国。然而，个人信息自决的观念并非德国法学上的新事物，也并非伴随着个人信息保护法而诞生。早在德国一般人格权的发展历程中，个人信息自决权的观念就屡次出现在经典判决中。这么一种广泛的自决权，一直为德国传统的法秩序所拒绝。由于个人信息不具有典型的社会公开性，在一般人格权案件中，法官们往往通过在个案中具体化其保护领域以及进行利益衡量，来判断是否存在侵害隐私的侵权行为。这一立场贯彻信息自由原则：个人信息的收集、处理和利用原则上是自由的，无需提供理由的，恰恰是对上述行为的禁止才需要特别的理由。新近出台的诸多个人信息保护法奉行的是与此相反的信息禁止原则。
　　关键词：个人信息自决权 一般人格权 隐私的客体表现形式 领域理论 信息自由
　　一、提出问题
　　在个人信息被广泛滥用的背景下，个人信息保护立法已经成为一种无法阻挡的国际潮流。据不完全统计，近二十年以来，陆续出台的个人信息保护法大约50部。〔1 〕已出台的个人信息保护法不断被修订，导向更加强化的个人信息保护。这一立法潮流的理论根源是个人信息自决权理论，它主张个人对其个人信息拥有一种绝对的控制权，非经该个人同意，他人不得收集、处理和利用其个人信息。〔2 〕该学说成了德国第一部《联邦个人信息保护法》（1977）的理论基础。
　　防止个人信息免遭他人非法刺探、防止个人信息免遭他人非法传播也恰是隐私权的保护范畴，〔3 〕而滥觞于德国的个人信息自决权理论最早正是体现在一般人格权的经典判决中，那么，如下两个问题自然颇值得研究：第一，德国法在实证法和司法判例中如何保护个人隐私，如何判断何种个人信息获取和披露的行为应当受到法律的禁止；第二，在这些司法判例中，“个人信息自决”的观念究竟起何作用，一种广泛的、不受限制的个人信息上的隐私诉求或者自决权观念是否应该得到支持。
　　二、承认一般人格权之前的隐私保护
　　（一）拒绝制定人格保护的一般条款
　　德国民法典中并没有关于人格保护的一般条款，只有第12条所规定的姓名权这一种特别人格权类型，规范权利侵犯型侵权行为的第823条第1款也只列举了身体、健康、生命与自由等和人格利益相关的保护客体，这些保护对象仅仅涉及个人的物理存在，并不保护个人名誉免遭侵害以及私人空间免遭侵入。〔4 〕
　　德国民法典起草时，关于是否应该在民法典中加入人格权保护的一般条款，学者间颇有争议。一方面，当时德国莱茵地区适用的法国法中并没有将人格保护仅限于物理上有形的法律利益的做法；〔5 〕另一方面，许多著名的学者，例如科勒 〔6 〕和基尔克 〔7 〕纷纷主张，应该制定一个一般的人格保护条款，从而在侵权法上保护个人名誉与私生活。德国民法典第一草案接受了上述见解，在第704条第2款中规定了人格保护的一般条款。但是，这一作法被德国民法第二起草委员会拒绝。拒绝的主要理由是，当时通行的观点认为，人格权的内容和范围无法进行清晰的界定，关于保护人格利益的必要性也未获得广泛认可。〔8 〕
　　（二）作为“信息交流自由之海中的个别保护岛屿”的隐私保护
　　在并未承认一般人格权之前，德国法上传统的信息秩序建立在信息自由的基础之上，亦即，原则上人们可以任意获取、处理和利用他人的信息。在这个法律秩序中，道德和习俗在保护某些个人信息免遭他人窥探和传播上，起了主要作用，立法者和法官秉持着这样的观念，“谁轻率地违反了善良风俗，善良风俗就会惩罚他”，〔9 〕而无需法律的过多干涉。只有在行为人违反了道德上最基本的要求时，法律才会介入。
　　因此，隐私权诉求不过只是“信息交流自由之海中的个别保护岛屿” 〔10 〕罢了，这个自由之海中最大的岛屿群则与刑法规范有关：通过《德国民法典》第823条第2款的指引，刑法上的个人信息保护具有了私法上的意义。这些保护包括：《德国刑法典》第185条以下的名誉保护、第123条中的对私人住宅领域中的秘密的保护、第299条中的对通信秘密的保护等等。除此之外，法律和司法实践上并没有承认一般性的隐私权保护。
　　三、一般人格权判决中的“自决观念”及其限制
　　（一）一般人格权提出的背景
　　正如自动化个人信息处理技术的发展引发了个人信息保护的新诉求那样，在德国，新型技术的诞生和广泛采用也带来了更为强烈的隐私诉求。在录音机、摄像机与录影机等设备面前，人们的私密空间更容易被刺探，私密的个人信息更容易被获得与存储。而第二次世界大战之后大众媒体的迅速发展更刺激了收集信息、传播信息的需求，个人的私事被曝光在大众的视野中并不是什么罕见的事情。另外，1949年德国《基本法》的出台，尤其是其第1条关于人的尊严不可侵犯，以及第2条第1款人格自由发展条款的问世，使得德国民法典中拒绝对人格权提供一般性保护的做法，从法政策上的错误，转变为法律漏洞。〔11 〕因此，如何保护个人隐私免遭他人刺探、如何保护个人私事被置于大众眼光之下，是德国战后十几年间法学界的主要话题。〔12 〕随后，德国联邦宪法法院和德国联邦最高法院通过一系列的判决，逐渐发展出了一般人格权的概念，从而为隐私保护开启了法律之门。一般人格权被认可为《德国民法典》第823条第1款中规定的“其他权利”，从而针对一般人格权的侵害可依该款主张侵权损害赔偿责任，这被德国学者卡纳里斯视为德国民法典制定以来，德国侵权行为法领域最重要的法律发展。〔13 〕
　　（二）一般人格权判例中的自决观念及其限制
　　一般人格权从诞生到发展，在德国联邦最高法院和联邦宪法法院的表述中，它的宪法基础总是被表述为德国《基本法》第1条规定的“人格尊严必须受到尊重”以及第2条第1款规定的“每个人有权自由发展人格”。这种回溯《基本法》之规定的“法官造法”，正是当具体部门法缺乏贯彻基本法确立的基本价值的相应规定，从而存在法律漏洞时，创造性地填补法律漏洞和发展法律的一种方式。但是不得不提的是，也正是这种方法，使得德国联邦最高法院和宪法法院在论及一般人格权时，总是将其定位为个人“自行决定与自己的人格密切相关的事务的自由”，也正是这种或许是无意中提及的“自决权的观念”为之后的个人信息自决权的诞生以及德国个人信息保护法的出台埋下了种子。

相关热词搜索：人格权 德国 隐私保护