杨在新：广东佛山南海土地预征案的法律辩驳书

　　佛山南海区凤鸣镇三山管理区预征土地一案，由于双方的对峙，造成了严重的冲突，在社会上引起了强烈的反响，根据有关人士递送的材料，发表如下法律意见：

　　1、南海区（当时为南海镇）将凤鸣镇三山管理区纳入县城规划的行为是否合法。根据当时生效的《中华人民共和国土地管理法》（1988年）第十条的规定“各级人民政府编制土地利用总体规划，地方人民政府的土地利用总体规划经上级人民政府批准执行。”南海区的城市规划必须取得其上级人民政府，即佛山市人民政府的批准。根基现有的资料，我们没有看到相关批准性文件，所以规划是否合理有待论证，并且不论县城规划是否合法，对于土地征用的问题是否为法定性无必然联系。

　　2、关于1992年凤鸣镇三山管理区划为城区预征土地原则协议中“预征”的法律性质。土地预征是政府及其相关的职能部门，根据土地利用规划和城市建设的需要，与集体土地所有者签订征地补偿协议，支付一定比例的补偿费用的行为。土地预征不是批准征用，国家建设需要用地时。仍然需要按法定的程序批准后，方可使用土地。其最初有据可查的法律性文件是 《广东省征地管理规定》（粤府＜１９９３＞９４号）第十三条的规定“为有利于建设规划的实施和合理利用土地资源，市、县人民政府可对经依法批准的开发区和城镇建设规划区内的农村集体土地实行预征，提前实施规划利用控制。

　　市、县预征土地，应按征地审批权限逐级上报审批并向省国土厅备案，经预征的土地，在建设需要使用时，按国家和省有关国家建设用地和国有土地使用权出让的审批权限和程序报批。在土地投入开发建设前，属农用土地的，应继续用于农业。”那么，当时那南海区与三山管理区签订的这么大批的土地预征协议是否有法律依据是不存在的。即使是根据《广东省征地管理规定》（粤府＜１９９３＞９４号）的规定，“市、县预征土地，应按征地审批权限逐级上报审批并向省国土厅备案”。征地权限的规定参见《中华人民共和国土地管理法（88年）》第二十五条规定　国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准。

　　征用省 、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准；
征用耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准；
省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。一九九一年七月三十日广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修正的《广东省土地管理实施办法》第十三条对此作了详细的规定：“各级人民政府应严格执行年度土地利用计划，非农业使用耕地要控制在年度非农业建设使用耕地控制指标内。征用土地或划拨、出让土地使用权以及农业用地改为非农业用地的审批权限：县级人民政府批准耕地（含水田、菜地、旱地、园地、鱼塘。下同）三亩以下，其他土地十亩以下。但市人民政府所在地的城市规划区内土地除外。省辖市人民政府批准耕地五十亩以下，其他土地一百亩以下。广州市、深圳市人民政府批准耕地五百亩以下，其他土地一千亩以下。经济特区范围内的耕地一千亩以下，其他土地二千亩以下，由所在地的市人民政府批准。经国务院批准的经济技术开发区范围内的耕地一百亩以下，其他土地二百亩以下，由所在地的市人民政府批准。各级人民政府批准各类土地总和，每宗不得超过上述各款中“其他土地”的最高限额。

　　超过以上限额的，按审批权限报上一级人民政府审核、批准。”由此可见：法律、法规对于土地征用的权限的规定是非常严格的，对于预征参照征用的审批权限，那么1992年所签订的“凤鸣镇三山管理区划为城区预征土地原则协议”中“预征”的“凤鸣镇三山管理区现有土地总面积12.42平方公里（包河涌水面），折合18622亩”这么大一批土地是只有国务院才有权审批的。且根据广东省国土厅粤地政[1997]139号《关于南海市早期统征三山港区土地作仓储、商住用地的批复》中关于同意其统征（预征）补办手续的批复中，可以得知，南海区在预征土地是没有办理相关的手续。然其批复的法律效力也有待认证。因为批复同意补办手续的土地面积和1992年南海区与三山管理区签订的协议中规定的土地面积有较大出入。广东省征地管理规定（粤府＜１９９３＞９４号）第十条同时也规定：“各级人民政府应严格执行国家和省的有关法律、法规、建立集体讨论、民主决策、政府领导成员专人负责的征地审批制度，不得多头审批。

各级人民政府征用土地的审批权限，按《广东省土地管理实施办法》第十三条规定执行，不得越权批地，不得擅自将审批权下放给下一级人民政府及人民政府的派出机构（包括开发区管委会）。”

　　3、1998年 “关于调整征用土地和留用地的协议”是否合法。广东省办公厅于1995年6月28日发文，明文规定不得搞土地预征，（见《广东省政府办公厅关于停止土地预征的通知》〈１９９５年６月２８日粤府办〔１９９５〕６８号〉）中共中央、国务院《关于做好１９９５年农业和农村工作的意见》（中发〔１９９５〕６号）已明确提出，今后不准搞土地预征。省人民政府意见，全省各地今后一律不得再搞预征土地。对已经预征的土地，未按国家和省有关法律、法规规定办理建设用地批准手续的，按如下办法处理：

　　一、凡未填（挖）土的，一律不得填（挖）土和投入建设，继续由农民耕种；
已经填（挖）土尚未有建设项目的，应组织复耕，不得撂荒闲置。

　　二、已经签订预征土地协议并付了部分补偿费的，应按协议商定的期限、数额予以兑现；
暂无能力支付尚欠的补偿费的，应取得农村集体经济组织同意延期支付或按欠支部分的比例退还土地。

　　三、签了协议而未付补偿款的，应尽快与农村集体经济组织协商，取消协议。四、各市、县人民政府应组织有关部门对当地预征土地情况进行一次检查，并在今年内作出处理。各市人民政府对预征土地的检查和处理情况于年底前向省人民政府作一书面报告。省国土厅要加强对此项工作的检查监督。但当时还在生效的《中华人民共和国土地管理法（88年）》第二十五条、第二十六条的仍然规定：“国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准。”“一个建设项目需要使用的土地，应当根据总体设计一次申请批准，不得化整为零。分期建设的项目，应当分期征地，不得先征待用。”据此可知，南海区的预征土地行为是违反土地管理法规定的，由于其违反“土地管理法”的强制性规定，所以其与三山管理区在1992年所签订的“凤鸣镇三山管理区划为城区预征土地原则协议”预征是无效的。由于协议的无效，该土地的所有权没有发生改变，其所有权仍由三山管理区集体所有。

　　4、关于以后土地再行征用是适用法律的问题。土地预征不是批准征用，国家建设需要用地时。仍然需要按法定的程序批准后，方可使用土地。并且此时应该依据征用当时的法律、法规来执行，而不能仅仅根据以前签订的预征土地的合同和当时的法律来给与补偿。因此，在今日南海区征用土地的行为应该按照中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于２００４年８月２８日修订的《中华人民共和国土地管理法》的规定履行相关的手续、对农民进行合理的补偿后再行开发。

　　5、关于近日发生的冲突（1）根据《中华人民共和国土地管理法（88年）》第十三条和２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；
协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；
个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”南海区人民政府与2005年5月31日对该土地所做强行填土，破坏土地上的农作物的行为违反上述法律规定，希望南海区政府能够及时纠正这种行为，依法行政。（2）《中华人民共和国土地管理法（04年修订）》第七十八条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”（3）《中华人民共和国土地管理法(1988年)》第四十八条也规定“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，批准文件无效，对非法批准占用土地的单位主管人员或者个人由其所在单位或者上级机关给予行政处分；
收受贿赂的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任。非法批准占用的土地按照非法占用土地处理。”（4）根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发[2004]28号的规定，不管是预征还是征地行为都要遵守如下规定（整理的稿详查该决定）：

　　第一、严格依照法定权限审批土地，

　　第二、严格执行占用耕地补偿制度。

　　第三、严格依法查处违反土地管理法律法规的行为。

第四、从严从紧控制农用地转为建设用地的总量和速度第五、严格保护基本农田。第六、完善征地补偿和安置制度第七、完善征地补偿办法第八、妥善安置被征地农民 第九、健全征地程序第十、加强对征地实施过程监管第十一、严禁闲置土地。　

　　（5）根据《国务院批转国家土地管理局关于部分地方政府越权批地情况报告的通知》（1990年1月10日国发〔1990〕8号）各地越权审批土地的违法行为相当严重，依法应当严厉查处。

　　6、关于补偿款的问题 基于上述的分析，我认为1992年“凤鸣镇三山管理区划为城区预征土地原则协议”以及1998年相关几方签订的“关于调整征用土地和留用地的协议”本身性质就是违法的，所以其中规定的关于补偿的条款及数目是否合法，在此不发表意见。“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为”作为土地管理的基本原则，在历次的土地管理法，及其修订稿和实施细则中都有明确的规定，我认为南海区政府的做法却恰恰是在规避有关法律的规定，无视了农民的合法权利和法律的基本精神。

　　三山管理区的村民对待此纠纷不要采取过激的行动，应该通过法律的途径来维护自己的合法权益，可以依据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定对南海区政府提起行政诉讼，确认1992年所签订的“凤鸣镇三山管理区划为城区预征土地原则协议”及其以后所签订的协议是无效的。

　　7、本案并没有经过司法机关的裁判且行政机关没有强制执行的权力本案的“预征”土的纠纷，就是土地的所有权及使用权是否已经转移的法律问题，也就是土地所有权及使用权的纠纷问题，应当经过行政机关或者司法机关的裁决才能发生法律效力，只有依据发生效力的法律文书才能强制执行，也只有人民法院才能具有强制执行的权力，其他行政机关只有部分裁决权，法律并没有斌予其强制执行的权力。

　　综上所述，广东佛山市南海区政府的有关部门认为其征地合法之说是无稽之谈，是蒙骗村民之举，其本身已经严重违法却还挂法律的名誉利用公权力，纠集社会暴力对农民进行打压，其本身就是越权行为及侵权行为，依法必须停止及赔偿申诉人的相关经济损失，但政府部门却蛮不讲理讲法，采取霸道行径，动用人民斌于其的公权力，不作为人民服务的勾当，反而侵害人民的利益，是明目张胆的流氓及暴徒行为。

　　作者：中华人民共和国义务法律工作者

　　2005年8月17日于北京

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