信力建：走出“行政许可”的误区

　　新闻晨报报道说，上海市6人获得劳动部门颁发的讨债资格证，昔日躲躲闪闪的讨债人终于可“见天日”了。据说在学习了商账追收、追账催收谈判技巧及非法律诉讼的操作方法等课程之后，这几个俗称的“讨债人”，现在已被冠以“商账追收师”的美名，正式获得上海市劳动保障部门颁发的上岗证书。据悉，这6名首获上岗证书的“讨债人”目前分别在理财公司、企业咨询公司、律师界就职。获证后，他们都有可能专门从事讨债工作。据业内人士估计，由于上海经济较为发达，因此，商账追收师的实际需求量可能会超过万人。

　　另有报道说，尽管首批持证讨债人已经现身上海，但上海目前尚没有经有关部门正式批准的讨债公司，讨债公司一直在被禁之列。不过，地下讨债公司非常多，而且业务非常繁忙。因为都在“地下”，确切的讨债公司数量和讨债数额无法统计，据粗略估计，目前上海大小讨债公司约百余家，每年讨债的金额可以用亿元来计算。

　　那么，讨债人可持证上岗是否意味着申请讨债公司也已开禁？上海工商部门有关人士表示，企业的经营范围可分为许可经营项目和一般经营项目，许可经营项目应当经有关政府行政许可部门批准，而一般经营项目应当参照《国民经济行业分类》及有关规定中的类别申请登记。由于“讨债”这一项目不属于《国民经济行业分类》及有关规定中的类别，因此，既不可以作为企业名称中的行业表述，也不可以作为经营范围提出登记申请。

　　这些报道涉及一个最基本的法治原则问题：既然“讨债”不属于任何有关规定中的类别，那么无论公民法人和其他组织从事此类事务的时候是否需要经过行政部门的批准？答案应当是肯定的---不需要。因为公认的法治原则是，对于行政机关而言，法无明文规定不得为，而对于社会公民、法人和其他组织而言，则法无禁止性规定的都是可以自由选择的领域。实践这一法治原则，才能确保行政权力受到法律的约束，也才能保障社会公众的自由和权利。这一原则在我国《行政许可法》中已经有明确的表述。

　　行政许可法第四条明确了行政许可依法设定原则，规定“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，第五条规定，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”，并明确“有关行政许可的规定应当公布；
未经公布的，不得作为实施行政许可的依据”。按照行政许可法的规定，只有法律、行政法规可以设定行政许可，地方性法规可以在法律规定的特定范围内设定行政许可，省、自治区、直辖市因行政管理的需要，确需立即实施行政许可且该行政许可尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，可以政府规章设定临时性行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大常委会制定地方性法规。同时，行政许可法第十七条规定，除了法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，省级政府规章可以依法设定临时性行政许可外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

　　由上述法律规定可知，行政许可的设定权被法律所严格限制，省级以下政府及其他行政部门以及各类“红头文件”均没有自行设定行政许可的权力，因而，上海市有关行政部门对“讨债人”设定许可于法无据。依照行政许可法的规定，公民、法人和其他组织这些社会主体享有广泛的自由和权利，除了法律、行政法规、地方性法规以及政府规章依法设定的许可需要按照法定程序履行审批手续之外，可以自行其事，而且，这些需要经“许可”的范围和项目必须是向社会“公布”的，否则行政机关亦不能作为行政许可的依据。

　　由此看来，我国行政机关的权力应当受到很大的制约，而其他社会主体的自由和权利则受到法律的严格保障。实际的情况显然并非如此。即以上海“讨债”人的身份而言，至今只能处于半明半暗之中，近万名“讨债”人中只有区区六人获得正式认可，可以公开合法地从事讨债业务，其他万分之六以外的人都没有得到这种幸运，讨债公司则在明令被禁之列。类似于此的情况其实比比皆是，造成的不利后果至少有三：一是依法行政的法律原则被扭曲，超越和滥用行政权力的现象成为一种社会病，严重影响法治建设的进程；
二是公民、法人和其他社会主体的自由和权利受到非法限制；
三是社会各类市场主体的积极性、创造性受到压制，甚至遭遇生存危机，市场这一“看不见的手”难以发挥应有的自我调节、自我发展功能，更难实现中央所提出的“放手让一切社会财富的源泉充分涌流”的目的。

　　造成这种状况的重要原因首先在于我们的行政官员和相当多的社会公众在行政许可的问题上陷入了一种误区，如果不能尽快地从这一误区的沼泽中走出来，行政权力限制和公民权利保障终难实现。

　　误区之一：行政官员往往不知道自己的权力合法性的源泉在于宪法和法律，从根本上说是人民的授予。在相当多的官员们眼中，所谓权力来自于“党和人民”的授予只是一种虚拟的说法，实质上他们将权力的合法性源泉定位于上级或个人意志和意愿，而前一种定位因为缺乏人民授予权力的程序实践，后一种定位又有现实的程序运作的支撑，所以后一种定位更具社会现实性。许多人的工作特点是，一朝权在手，便把令来行，而行使权力并无确定的边界，大有“我说什么就是什么，喜欢谁便是谁”的味道。对涉及社会公众权利包括涉及几十万、乃至千百万人权益的大事，几个人一碰头，一研究，就敢于决定，拍板定案，而不去考虑行使该权力有无法律的规定，有无权力的合法性源泉，有无社会公众特别是行政行为相对人的理解和支持。某些行政部门的科室和工作人员甚至在为所欲为的路上走得更远，造成行政违法和行政侵权行为的普遍性。所以现在迫切需要对行政官员特别是领导者普及基本的法治理念，将“个人意志”纳入“国家法律”的轨道，树立对法律的敬畏，学习在法律面前规行矩步。一事当前，先问一个“是否合法”，是否在法律明确规定的职权范围之内，“是否侵害公民、法人和其他组织的合法权利”，是否符合法定程序？要确立一条明确的宪法原则，并建立相应的违宪审查机制：权力应当严格限定在宪法和法律规定的范围之内，不得行使未经法律明文规定授予的权力，这是权力合法性的应有之义。

“不受限制的权力必然导致腐败”，绝对的权力导致绝对的腐败。

　　误区之二：社会公众在无法律依据的行政行为面前缺乏正确的态度和应对方式，他们往往不是责疑行政权力的合法性源泉，然后循法律渠道去解决，而是采取隐忍苟安的态度或者采取法外手段，花钱找关系、买平安，抑或采取其他暴力的极端方式对抗，其结果只是滋长了权力的膨胀和腐败的加剧，或造成社会的动荡。实际上，在我国现行法律体系中，已经对公民权利保障从制度上设计了多种法律渠道：

　　其一，个人或集体信访方式，向政府信访部门反映或直接约见市政府相关负责人陈述意见，或者向人大常委会及其相关工作委员会陈述意见。

　　其二，通过人大代表向政府或人大提出意见和建议。也可以诉诸大众传媒引起关注。

　　其三，通过行政复议或者司法渠道寻求救济。这种救济渠道应当是公民、法人和其他组织的权利和利益受到不当侵犯时最常用的救济方式。我国的行政复议和行政诉讼近年来都在立法以及司法实践中作出了很大的努力，其主旨就是为了更好的维护当事人的合法权益，维护社会公平和正义。在立案方面更加简便，在程序上也作出了不少有利于相对人的具体规定。所有这些规定，都体现了法律在行政复议和行政诉讼中对行政相对人的某种倾斜。

　　尽管有这些规定，但“徒法不足以自行”，正由于普遍的群众性的实践太少，未形成气候，所以既未能对社会公众的权利保障发挥应有的作用，也未能遏制侵权行为的泛滥。

　　温家宝总理在今年两会之后召开的记者招待会上说，中国的民主与法治，当前所要解决的问题中居于第一位的便是权力过分集中的问题，而解决之道便是贯彻《行政许可法》，将行政权力限制在法律规定的范围之内。这一分析和要求符合中国的国情现实。现在要做的首先是从过去的误区中走出，踏上民主法治的、符合当今世界普世价值并有利于推进社会公平和正义的道路上来。如此，可以有效地遏制超越职权和滥用权力的行为，人民将有更多的民主和自由。当然，在政府行政许可之外的自由并非完全没有限制，即如“讨债”，这项业务无须行政部门批准，但前提是手段和方式必须符合法律，不违背社会公共道德，并且“不得损害国家的、集体的和他人的合法权益”。

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