张志成：对知识产权战略的法学思考

　　主讲人：张志成 　

　　点评人：朱雪忠教授 　

　　易继明教授 　

　　郑友德教授 　

　　主持人：李扬教授 　

　　时间：2008年10月30日 星期四 中午12：20 　

　　地点：东四楼204会议室 　

　　主持人李扬：各位老师，各位同学中午好，今天有幸请到的是张志成，张书记是北大知识产权的硕士和博士。张博士担任过世界知识产权北京领导人高峰会筹备组政策部文件组副组长，国家知识产权战略制定工作领导小组办公室文件组组长，是《国家知识产权战略纲要》起草组的成员，我就不赘述了。在做报告之前有个简短的受聘仪式，欢迎张博士成为法硕的兼职导师以及我们即将成立的知识产权研究院的兼职研究员。现在有请易继明院长来主持受聘仪式。　

　　院长易继明：今天很高兴张志成博士来到我们院，我们是北大同窗。虽然张志成博士现在主要研究实务，但是对知识产权战略是研究的比较早也是比较深入的，对法学有强烈的爱好，是一位有理想的官员。张博士是历史系的硕士，后攻读北大法学博士时马上就切入到知识产权的理论性问题，让我印象深刻。后来张博士的大作在《私法》上发表，在学术有相当的造诣。后来做了官员也做出了许多贡献。我们非常荣幸能聆听张博士的报告，更加荣幸能成为我院的兼职导师、研究员。我现在正式宣布：聘请国家知识产权局专利局党委副书记张志成博士担任华中科技大学法学院的兼职导师、知识产权研究院研究员。（掌声）　

　　主持人李扬：现在我们以热烈的掌声欢迎张博士作演讲。（掌声）　

　　主讲人张志成：非常感谢华中科技大学法学院，易院长，大家非常的热情，让我内心非常激动。今后我也是华中科技大学法学院的一员，希望我的工作能为知识产权研究院的发展做一点工作。这是我的受聘感言。（掌声）今天来到这里主要是想与大家交流一下关于知识产权战略与知识产权法学方面的一点思考。从某种程度讲，我对知识产权战略的关注比较早，大概从2000年开始就关注企业的知识产权战略，然后关注国家的知识产权战略。我原来读历史，所以研究知识产权过程中是用历史的眼光来理解知识产权。现在搞知识产权战略是运用法学的眼光来研究知识产权战略，所以近三年来并没有中断对知识产权战略的思考。对知识产权战略的思考我主要集中在怎样理解知识产权法以及知识产权战略的关系。我今天主要谈三个话题，第一关于知识产权客体；
第二什么叫知识产权战略；
第三从知识产权历史演变的思考来探讨怎样成为知识产权战略；
第四是探讨现在知识产权战略是怎么样的；
第五探讨知识产权战略与知识产权法治观的一点思考；
最后谈谈中国的知识产权战略。　

　　从我个人理解，知识产权就是一个法律问题。在研究思考的过程中我们的路径主要是法学。我们主要讨论知识产权的合理性是什么，这个一直是前不久逝世的郑成思先生在即将去世时还在思考与说服知识产权是否是必要的，是否是合理的。这也是知识产权的特色之一，现在也没有讨论财产权需不需要，人身权需不需要，但是知识产权还在讨论。第二，什么是知识产权？这个问题到现在为止，还是争论的。有人认为是智慧财产权，有人认为是无形产权，有人认为是标识、符号、创新，各种各样的概念都存在。我们现在主要以官方为准，TRIPS上有定义，但是现在又受到质疑，遗传资源是不是知识产权，传统知识是不是知识产权，商品化权是不是知识产权，说不清楚什么是知识产权。第三，知识产权的法律属性是什么？是公权还是私权？这也是法学关注的问题。第四，知识产权的特殊规则。它的特殊规则与民法是不一样的。知识产权规则的不一样是事实存在的，我们应该思考为什么会出现不一样。我个人认为从法学角度来关注这些问题。知识产权战略成为一个切入点，不是全部，从企业管理角度切入是知识产权战略。知识产权战略是一个工具，运用工具打赢企业战争。知识产权战略是通过加快建设和不断提高知识产权的创造、管理、实施和保护能力，加快建设和不断完善现代知识产权制度，造就宏大的知识产权人才队伍，以促进经济社会发展目标实现的总体谋划。毛泽东说战略问题是研究战争全局的规律性问题。　

　　知识产权战略是工具化的东西，从特征来讲是以制度作为基础的，这个基础包括法律的制度，运用制度把它作为管理的手段，实现目标。专利法、商标法等的第一条都是由明确的宗旨的，知识产权战略也是一样的。知识产权战略的目标就是经济和社会的目标。经济和社会的目标可能与法律的目标是不一样的，比如专利法的目标是促进技术创新，从宏观来说是对的；
但是从某些发展中国家可能并不定是对的，可能需要而不是促进创新。在我们引进专利法制度时，我个人认为是一个买办的政策，事实是我们不得不搞一个专利制度，不然投资等问题无法开展，所以宗旨无法改进。我想谈的是宗旨是一个现象，必需想办法理解它。我个人觉得必须理解政府的作用与法律法规的价值。法律有其内在价值；
而政府有其功利的价值。这两者之间是互动的，如何处理两者之间的关系，这时理解的一个起点而不是终点。要理解这个问题我个人认为应从历史角度入手理解。大家都说知识产权是一种特权，那么知识产权怎么转变呢？特权在何处？我认为特权是商业特许行为，商业特许行为是政府或者说是国王、皇帝与商人的合谋结果。社会财富的转移有几种途径，第一种途径是商业行为，比如通过买卖来实现；
第二是政府的非经济剥夺，比如缴税等；
第三种是商业特许行为，比如商人和政府的合谋，通过半市场半政府的行为来转移财富。我认为这是知识产权制度的一个起点。商人与政府的合谋是有代价的，双方之间是互相利用的。后来欧洲社会的发展发生了变化。这是一种专卖行为，随着市场发生变化产生了竞争行为，由此产生了对价，把专卖行为本身作为一种对价。为什么许可我专卖是因为我把一个专卖技术转让给你了，在你个城堡中使用了。产生了竞争行为，产生了对价，商业特许行为本身成为了一种市场行为。在这个过程中，资产阶级在争取平等的竞争权。在这个过程特权成为了普通的财产权，其中产品转变为商品，自然经济转变为社会大分工，这是知识产权转变为经济的一个核心的要素。核心在共富制度与交易制度的转变。这三点更多是针对专利和版权的，是一种市场的突变，从特权转变为普通的私权。商标是一种标记权，以前是贵族才有的，比如妇女出嫁后是跟随男性姓的，男性才有姓名权。商标是一种特权，标记这个特权成为一种可以选择的东西后成为了商品。这个东西要交易的时候才出现这是代表什么文化意义经济价值，成为一种商业价值，从商业控制成为产业来源的控制，这是一个整个过程。我理解这其中起主导作用的是企业利润率的问题，这是马克思的重要观点。如何在市场中运作其实是利润率的问题。利润率在市场经济建立的过程中起到了主导性作用，因此，对于利润率的追求也必然导致市场的扭曲，进而导致商品供给模式脱离其应有的状态而被扭曲。因此，校正利润率驱动导致的市场扭曲就成为政府必然的职责。每个人都追求利润，比如李扬老师生产的瓷器很好，这时我生产的和他一样，这是利润率决定的。在这个过程中我们可以赋予权利来校正。李扬老师设计的产品就必须给他，这时避免市场陷入不正常的竞争状态，这是从经济学角度来理解。李扬老师认为他设计的就一定是他的，这是一个概念。政府必须在这个过程中采取法律的方式对其进行矫正。从这个角度理解，创新、知识企业创新，知识产权的产生来源于企业不想创新，没有一个企业想创新；
而因为受到法律的规制而不得不创新，因为在知识产权保护中企业获得了一定的利益才会创新。而任何一个企业对知识产权创新不得不投入一定的成本，都有垄断的特性。所以企业的运行逻辑以最少的研究开发投入来形成尽可能多的为消费者所喜爱的商品，企业投入了100个产品，可能没有一个是消费者喜爱的产品一个是仿冒，一个是提供有限的产品来引导控制消费者的喜好，通过垄断的方式。由此出现了国内企业的仿冒和微软等企业的垄断。原因在于企业投入决定了社会的制度中。企业投入了10个产品，可只有一个是消费者喜爱的产品，由此造成了企业无法生存。企业运行的选择制造经过市场检验为消费者喜欢的产品，也就是仿制或者假冒；
提供有限的产品，引导和控制消费者喜好，也就是垄断。企业将知识产权作为一种工具时决定于利润率和社会的支付能力的投入。市场决定于消费者的支付能力，消费者获得喜爱的产品的前提是能够支付以及提供，消费者在能否支付的产品中选择喜爱的产品。同样企业在市场中最大的利润在于这个前提中，企业提供的商品必须是消费者提供得起的，在这个条件下提供尽可能丰富的产品来获得消费者的喜爱。企业的利润决定于企业开发的成本和消费者支付能力的抵御，严格说越大消费者支付能力越小；
反过来企业开发成本越小，而这个我认为企业没有一个愿意创新，这与国家政策目标是不符合的。企业如何能够垄断，如何克服。企业不会被追查。创新不符合成本还不如好好创新。在这个过程中。表现为发达国家技术垄断。这是国家知识产权战略。战略是一个价值取向的问题，想要占有想要保护还是想要创造。知识产权战略提出两种选择，即垄断和保护。还有多维价值观的选择，争取多的创新。由于企业知识产权战略的本质决定了在全球化的时代如果都是这样做生意就是知识产权战略的利益分配的方法，决定了利润分配的比例。如果能把知识产权制度推广到全世界，那么任何人都不能仿冒，这是发达国家的价值取向。知识产权本身是一种特权，最终演变为一种私权，是披着私权外衣的发达国家的特权。　

　　这整个的演变过程表明了资本主义全球化的过程。通过思考对企业的本质有更深的认识，这也是为什么企业会采取一切手段促进创新，就是因为这个手段在制度上促进了创新。这是对历史演变的思考。有日本、罗马尼亚的战略。　

　　最早是美国。美国之所以搞知识产权战略，是因为许多企业国家都想仿冒美国的技术，日本是仿冒的典型。在互联网之前，仿冒不容易，那时知识产权制度并不流行。在这时仿冒没有市场竞争力，原因在于比较落后，没有市场销售渠道，这也是发展中国家仿冒的弊病。但是全球化时代，技术流通加快，以日本等国家在制造上与美国没有区别，甚至更有优势却并没有技术投入。随着贸易自由化，商品的门槛越来越低，没有办法只有让知识产权制度来保护他的利益。从某种程度来讲，主要是知识产权战略的以下几个方面：主导国际规则的制定和执行；
大力提升运用知识产权制度的综合能力；
完善国内知识产权制度，坚持保障市场竞争性与创新成果产权化的平衡。主导国际规则的制定和执行是有目共睹的，大力运用知识产权制度的综合能力是需要投入成本的，综合能力决定了可以授予什么知识产权，这本身是利益分配的过程。加大自己的投入成为既定的事情，这是世界专利管理制度。谁该授权由政府说的算。美国知识产权战略具有两面性，在国外争取知识产权保护，在国内增加市场竞争性和产量，以此来获得平衡。通过美国知识产权战略制度的考察发现知识产权制度已经成为美国经济增长的一部分，这是和垄断法、竞争法等基本经济法律的创立。第二个是强烈的工具性和政策性。这可能有点不一样，比如私权神圣等法律的基本价值不一样，我们所追求的。美国知识产权法律，《知识产权战略的经济分析》里面的案例讲到实现知识产权政策，制定后导致司法诉讼的比率下降了60%，这是什么理由可以解释的。在七几年之后美国专利就高了？我想并不是，这是公共政策的导向性，它导向于知识产权人的结果。这与传统的法律观念不一样。私法领域的独立性可能在知识产权领域值得引起我们思考。　

　　日本也是知识产权战略比较先进的一个国家。它和美国相似，日本没有重大发现，相对于新新发展中国家来说它的优势不明显。日本只有知识和技术创新，所以只有搞知识产权战略。从国内来讲，日本是个后发国家，一点点的发明就可以授予发明权。因为国内的创新基本被国外占领垄断，只有小小的外围创新就可以授予专利，以此导致了日本的专利特别多。日本所有的企业在经济衰退的时候就有一个经济倾向，日本的经济衰退，很多企业将专利作为一个工具由此陷入了非常恶劣的环境。所以日本要实行知识产权战略。我个人认为日本知识产权战略并不定是一个成功的样板，把创作作为一个机顶，这就战略角度来讲并不一定是成功的，但是从法学角度来讲值得思考。问题在于从法学角度来说有了创新做出了贡献所以有知识产权，但是靠现有体系让现有的成果尽可能多的获得知识产权，值得思考的是法律的运作到底有多大的空间。从日本战略角度来说不是法律来说的，(点击此处阅读下一页)

　　而是将知识产权战略作为一个公共政策，一个制度的产物。日本是政府主导，这是和美国不一样的，但却和中国类似。但从方式来说，美国可以从基本法律来调整，而日本是靠公共政策来左右的。发达国家也搞知识产权战略或者是类似的东西，原因在于发展中国家来看资本输出导致技术丧失，所以国际化的方式来保护利益。发展中国家相反，知识产权制度堵塞了通过技术贸易而获得的技术以及技术的推行，不能获得领先技术。从知识产权战略的现实发展角度来说，要想实现利益的最大化，发达国家要求国内相关产业之间保持微妙的平衡，这是发达国家的困境。可以通过立会、人民代表来平衡国家的利益形成法律制度，国家在这个法律制度不仅在国内有平衡问题，但还在国外有平衡问题。还有TRIPS协议，TRIPS协议在很大程度上颠覆了立法技术，限制了国家的权力。你必须尊重这个权利，不然就受限于它，这是国际法，贸易体系。知识产权战略的现实化反映了在知识产权全球化的时代下，各个国家都在想尽办法扭曲这个法律制度，通过这个法律制度的运行或公共政策使得知识产权符合国家的发展目标，同一个法律制度获得了不同的利益。同时TRIPS协议上有一句话：我们要有效的执行知识产权制度。在某一作者的文章里指出：什么叫有效的执行呢？发展中国家认为促进了技术的扩散；
发达国家认为我的技术受到了保护。要说法律解释学角度来讲这是不可思议的，发展中国家和发达国家对一个条文的解释差别如此之大，而且在法律上认为是合理的，这在国内法国际法中这种解释是没有的。我认为这个理解是通过现实的考察得出的结论。反过来技术创新的知识产权战略。为什么说发生这么大的争议，搞这种全球化的。发展中国家想得到技术和投资，发达国家想得到发展中国家的劳动力和资源，在此情况下两者被迫结合为利益共同体，但这个利益共同体在技术上形成了争议。废除这个，不搞这个。但是发展中国家和发达国家中赞同或否决都没有一个人提这个问题。这事实上形成了技术的利益是一致的。比如现在金融危机也是一样的，杀人一万自损三千。所以尽管有争议，但是也要搞。这时就事实上形成各说各的，这在最大程度上找到共识。这也就形成了有些认为知识产权没有价值或负面作用大，无论如何认为，技术和制度是不被怀疑的。这就是为什么要战略化。法律的移植需要支撑，这点大家都清楚。第三，现在的政府有一定的特点。政府的许多职权让渡到国际组织，从美国的研究看出中国政府改革开放这么多年，发展速度这么快，有一个原因在中国的制度结构有些事国家组织建构的，也就是与国际接轨。所以国际组织都是发展中国家的妥协达成的，我们也就最适应这样状况。现在政府是技术政府，原来许多事情需要通过协商选举争议表决案来得到最终的，法律制度，现在不具备这个条件。现在讲知识产权，许多教授都不知道知识产权战略，知识产权规则，这是没有的。我国人大常委不知道，对微软等不清楚，知识产权利益在哪。这是最困难的问题。每个人只有知道自己的利益才知道该如何行为。现在对知识产权制度很难判断利益在哪，所以对知识产权制度很多人主张20年，无论是主张20年还不主张20年都拿不出足够的理由支持20年是不是合适的。这不是简单的算术题，这只能靠理性的，一时判断来辨别，所以立法权受到行政权的，政府只能采取政治措施而不是经济措施，由此变成了行政职权。对发展中国家来讲知识产权战略对于发展中国家来说，知识产权战略的核心是在外来的知识产权法律制度约束下，在法治的现有空间内，通过公共政策，实现有关知识产权法律制度与发展政策及其他政策的整合，推动知识产权法制的实施在既有的利益分配格局下，实现发展及其他经济社会目标。也就是所谓“整合知识产权与发展政策”。整合知识产权发展政策也有知识产权结构的问题。发展优先还是知识产权先，对发展中国家来说发展优先，对发达国家来说知识产权有先。法律里面的空间越来越小，在这个情况下我们应该通过法律手段争取更大的空间。这个过程中法律比然扭曲，导致虽然法律这样写但并不是这样执行。我们追求法治国家，追求制度。所以我们在理解时并不是必然按照法律的规定来办事，如果不按这个办事，法律的基本价值受到冲击；
如果按这个办，那么就办不下去。这是最简单的公共健康问题，专利权人就是要拿了多少钱才能生产这个药，当然民法的权利限制超出了这个范围。政府定价已经超出了法律。从这个角度来讲，政府是必须的。另外由此冲突，知识产权制度与法治是不可调和的，一个是对知识产权制度的价值信仰，价值信仰是一个趋势，但是理性的判断进行分层次的分歧。这是前提。我们信仰上帝，只有认为他是客观存在的，能够认识的，这才可以信仰上帝。第二，知识产权制度本身留下一定的空间，保护多长时间也没有明确的规定，除了专利20年。事情的发展已经到了荒唐地步。美国和柬埔寨要保护版权120年，已经很荒唐。知识产权制度具有地域性，也就是这是我的地盘我说的算，但是很多问题还是不能说的算。但是知识产权还是有公法的属性，就是知识产权有一定的限期，有一个确权的过程，尽管很好但是并不给予专利保护，法律法规确立的必须有一定空间，这也是有一定进程来讨论。但值得思考的是正是知识产权制度才带来了一定的创新。知识产权制度与法治产生了冲突，比如美国司法审查的结果，这如何解释？这只能公共政策引导了法官的独立思考。如果某个国家关于了非常严重的产业利益还会得到专利么，企业的发明在美国的专利很难获得，有时是拖时间有时可能不批准。按道理专利法规定应该授权的就应该授权，没有发现应该授权的就不应该授权。各个国家都做不到这一点。还有一点是利益公正性问题。如果都是一个国家的国民，其中有一个企业做大了，比如武钢破产，政府就可能把这个专利无效掉。法律的利益应该是公正的，但是无效掉后企业的利益如何保护，这是值得思考的。我没有太多的办法，只能在制度政策的过程中使其公正化，把知识产权战略的宗旨法律化，我们认为这是比较稳定长期的过程，使得立法的法律化，国际秩序的民主化。所有的矛盾核心在于国际规则不能反映我国的利益，也就是说国际上没有定论，所以就没有法治，即只是一个政策，而且是帝国主义者制定的政策，我们必须通过我们的政策来反对他们的政策。核心在于国际秩序还没有民主化、法治化，所以思考这个问题应该放下这个前提来思考这个法该如何面对、又是如何来？公共政策制定和执行的民主化科学化；
知识产权战略法制化；
国际秩序民主化。这样才能深刻理解知识产权战略。　

　　知识产权面临许多困境，一边要自主创新；
当然这个可以通过核心自主技术统一起来。社会价值和私人利益，我私人的专利不出卖，但是由于社会需要，制度功能单一，引进的制度是外国照抄的。03年之前谈知识产权必定提到知识产权保护如何。很少谈知识产权如何，知识产权制度如何。我们谈知识产权应该实现对知识产权的合理信仰，对法治的基本信仰，对知识产权合理干预；
其二是整合知识产权制度，公共政策、创新政策；
其三整合知识产权政治制度和非政治制度，非政治制度可能更重要，比如湖北省知识产权局没有独立就是一个非政治制度。　

　　统筹知识产权各领域的公共政策；
统筹知识产权与其他公共政策；
统筹国内知识产权制度建设与国际知识产权制度变革。中国知识产权战略的核心问题是基于发展问题、创新问题和人的基本权利问题而形成的知识产权法治和公共政策问题。知识产权战略归根到底解决什么问题？知识产权战略解决既要有技术创新又要有创造性的模范，这是联合国发展中国家的报告中的讲话。在不发达国家就是创造性模仿的问题，就是如何把发达国家的技术引进，比如药物、技术设施等引进来，通过创造性模仿获得利益，中国不但要有创新也要有模仿，使制度符合中国的这个特色。中国的传统知识保护是一个新欣的话题，我的理解是一个精神权利，一个经济权利。比如花木兰并不是中国人提出，而是外国人提出。这造成别人解释花木兰是用外国人的视角解释中国的花木兰，而不是用中国的传统解释自己所拥有的花木兰这个传统知识。最终把传统文化进行重新解构、建构，可能与我国民族性产生严重的冲突。知识产权战略是一个方针、两重目标、四大意义、五个重点、七项任务、九大举措，这就不赘述了。知识产权战略的不足：对知识产权利益与公众利益的平衡关注不够；
没有把知识产权问题摆到建立有序的市场经济的高度来看待；
对知识产权制度的国际化问题缺乏必要的关注；
对于一些急需解决的重大问题缺乏回应。　

　　总体来说，战略是法治领域、政府治理领域、企业管理领域和国家竞争领域的新现象。研究知识产权战略其意义不在于知识产权法律制度、公共政策以及二者的整合，也不仅仅在于提出具体的立法和制度调整建议。重要的是，建议根据什么而作出，背后的理论依据和客观条件是什么。只有确立了这样规范，知识产权战略以及其他领域的战略才能够避免作为政绩表现形式和简单政策工具的规划“纸上画画、墙上挂挂”的命运，而成为一种与法治一样具有基本价值意义的新的治理工具。个人认为：传统法学分析工具不能解决“具体法治”中的许多问题，特别是，在私法制度作为移植法以及经济竞争国际化的条件下，那种把私法制度的建立和权利界定作为灵丹妙药的思维定式在全球化的竞争条件下，已经到了需要调整的历史转折点。把法律作为经济运用可以利用的资源作为下一步研究的方向。这个是我对知识产权战略和知识产权法治的思考，谢谢大家！　

　　主持人李扬：TRIPS协议明确说明知识产权是一种私权，这里面有复杂的利益关系，张书记更多从公共政策理论和角度来作出精彩的演讲。我们首先请罗玉中教授点评。　

　　点评人罗玉中：志成博士参加知识产权战略制定的全过程，研究的比较深入。有关知识产权战略的资料是非常翔实的。今天张博士从法学的角度对知识产权战略进行了分析，有一定的道理。我想补充的是，不但要从法学角度加以分析，还应该加入实际的思考，法学认识和现实的思考。在做国家中长期科技发展规划时候，当时我们提出要制定国家知识产权战略行动。之所以提出搞知识产权战略行动是考虑我们的实际问题，我们国家基本在知识产权领域受到国外知识产权的包围。尤其在高科技知识产权领域，基本上是受控于人。80年代以后我们基本奉行以市场来获取技术，用资源换取资金，这样长期的推行导致不好的结果。90年代我国是整条生产线的引起，如彩电、飞机，导致我们传统的有能力的产业落后的非常厉害。这对我国知识产权发展是不利的，由于垄断的利润导致我国企业的创新动力不够。所以我们应该搞知识产权战略来应对此情势，虽然国家知识产权战略纲要出台，但并不是非常理想，对现实问题的解决措施力度不够。所以我希望志成博士能够在工作岗位上提出一些问题，促进知识产权战略的进一步发展和完善作出贡献。　

　　主持人李扬：感谢罗老师的点评。下面有请朱雪忠教授做点评。（掌声）　

　　点评人朱雪忠：我觉得请张博士讲的非常精彩。昨天在北京的一个课题是关于知识产权战略的绩效评估，中国知识产权法的年会也是关于知识产权战略的主题，所以知识产权战略是一个非常热的话题。张博士不但参与工作也作出了研究，把学术成果转化为生产力，将一些研究写进了知识产权战略纲要。当然可能有些张博士的观点并没有写入知识产权战略纲要中。知识产权战略纲要是利益平衡的产物，也导致有一些不足之处。第二，我们学校知识产权的学术氛围是非常好的，在这我要感谢国家知识产权局对华中科技大学的支持。国家知识产权局的历届局长都是我们学校的兼职教授，也希望张博士能够成为我校的兼职教授。我们学校的专利论文在全国是最多的，也显示了我校关于知识产权研究的氛围是非常好的。在座的参加国家知识产权战略研究的评审等的工作是我校多位教授参加的。我国第一个知识产权研究生班是我校周济校长和江局长首次创办的。我校也是以理工为主的法律硕士的学校。第三，我校对知识产权的研究是交叉为主的，有法学、经济、管理等，充分展现管理、法学的研究成果。我们也曾有过文献计量的研究，在全国知识产权研究中，法学与管理的论文是旗鼓相当的。关于知识产权工具学，美国表现的更突出，如基因的保护问题。人体的基因可能导致人体的高血压，基因如果被发现是否可以授予专利？有人认为这是发现，不应该授予专利；
美国认为基因是被独立分离出来的，而且发现与发明并不那么清楚，所以可以授予专利。这体现美国为了保护自身高科技的基因技术而产生的后果。发展中国家也意识到对传统知识传统资源的保护，(点击此处阅读下一页)

　　这并不是发达国家提出来的，而是发展中国家提出来。发展中国家想从国际上找到突破，但美国以各国情况不一作出了反击。所以在知识产权上是功利性的。谢谢大家！　

　　主持人李扬：感谢朱老师的点评与感想，现在有请易继明教授点评。　

　　点评人易继明：国家知识产权战略是国家中长期科技发展规划提出来的，知识产权战略获得认同之后转入知识产权局主导，制定国家知识产权战略。当时提出的是国家知识产权发展战略，后来名字争议比较大，就叫做知识产权战略。我们希望通过市场和资源换取成就，但是并没有达到预期的期望。在上个世纪80年代时，我们与国外的谈判中建立了知识产权保护制度。但是后来反思发现大部分保护是国外的成果，我们国内发明创造的价值比较高的技术保护很少，由此产生知识产权战略。张博士也谈到，各国由于自己的利益而制定各自的知识产权战略，那么国际间如何协调，由此中间蕴含复杂的利益。而我国制定知识产权战略时也应该考虑国外的情况，来应对国际间的挑战，由此也体现国家知识产权战略的不足。虽然也实践中有应对措施，但是总体来看对国外情况的把握不够。国内方面知识产权战略要实施，需充分了解国内知识产权战略的何在，才能切实谈知识产权战略的实施。而国家知识产权战略在前期调研是不够的，后期的工作我们是期望能够做得更好。但由于大层面的战略不可能具体化，有赖于实施的队伍与路径，实现的难度较大。是不是能否真正实施下去并不是那么乐观。但是无论怎样，像物权法虽然具体操作不是很大，但是在宏观层面上让大家意识到财产权的保护是很重要的，那么知识产权战略无论从哪个角度来说引发了对知识产权的思考，这点是功不可没的，志成博士对知识产权的研究也是功不可没的。（笑）谢谢！（掌声）　

　　主持人李扬：下面进入提问时间。　

　　提问人高华：听完张博士的讲座我是很受启发的。但是我有两个问题想请教一下，第一我们国家提出国家知识产权战略是近几年已提出，而企业知识产权战略是很多年已提出，但是企业知识产权战略的效果并不明显，比如科技研发转化为现实生产力等都不是很理想。在我国中小企业对知识产权并不是很重视，我想请问的是这个问题的症结在哪里？还有就是我国知识产权是保护不足还是保护不够？　

　　主讲人张志成：首先谢谢这位老师。关于企业创新问题，我个人认为企业运行的环境决定于企业的逻辑结构，罗老师讲的我非常赞成。在国企中主要靠垄断获取利润，靠垄断也就导致创新不够，因为他不需要创新。第二，中小企业不创新或没有创新热情是因为靠资源和劳动力就可以获取利润，也不需要创新。另外创新的成本和风险是非常大的，创新只有千分之几的回报率。所以要解决这个问题我认为首先要营造比较健康的竞争环境，对于企业的市场准入涉及国家长远发展的问题，只有充分竞争的环境才能够促使投入创新的行列之中去。第二要有适当的知识产权制度来保持这种充分的竞争性和知识产权垄断的平衡。给予充分的激励来保持市场竞争的环境下来经营，这样才可能创新。我们要充分理解创新不是企业的目标，它是在合理的制度下才能形成创新，而不是自发的内生的东西。发展中国家发展知识产权是争取平等的贸易权、平等的市场经营权，这才能使知识产权转变为私权。　

　　第二，关于知识产权保护的强弱问题。我认为这是一个伪问题，从学术来讲，知识产权保护20年有没有正解，我相信各位也找不出正解。知识产权只有在中国和外国利益分配的过程中才有利益，如果我们引进药物保护20年，而中国人吃不到这个药，那知识产权保护是强了；
但如果这个药物是中国人发明的，则不是这样的。所以只是利益分配问题。而利益分配的调解应该在国际制度的硬约束下调整，当然我们希望能够调整国际制度。所以知识产权保护强弱是不能通过学术研究来得出结论的。　

　　点评人罗玉中：其实保护问题与美国是很实际的，先保护是硬保护，但是直到上世纪90年代以前美国对知识产权的保护基本是绝对保护，本世纪开始美国的保护是发生的变化的。主要意识到绝对保护是有害于创新的，所以近几年对知识产权的保护是有变化的。原来专利纠纷往往提出专利无效问题，过去绝对无效是需要请求人举证的，现在由权利人对知识产权有效举证。这是极大的变化，不仅是制度变化，也产生了效果的变化。所以知识产权的不确定性问题更强。所以知识产权的保护是变化的。　

　　点评人易继明：国家中长期科技发展计划中的段瑞春当时提出创新要依靠大企业。但我提出大型企业是创新的动力不足所在，靠垄断带来利润是没有创新的动力的。而中小型企业是想创新却能力不足，体现在资金等能力不足。所以如何让中小型企业提高创新的能力，让大型企业有压力来创新，我认为以前的判断现在也是存在的，这是要解决的问题。　

　　主讲人张志成：关于知识产权保护强度的问题，我认为主要在中国，因为国内外对知识产权保护的强度不一样，必须针对我国的国情，具体问题具体分析。知识产权保护强度问题主要存在于发展中国家与发达国家之间。中国虽不在这两个之列，因为发展中国家与发达国家都把我们看出发达国家，而只有我国认为自己是发展中国家，所以保护强度是在具体的语境中的。这是我所要补充的。　

　　提问人彭礼堂：我做的知识产权博士论文是《公共利益下的知识产权限制》，我对此也有些思考。我是赞成张博士的观点，知识产权保护实际中国际利益的分配的结果，知识产权战略是应对国际利益的产物。所以知识产权法应该与一般的法律是不一样的，而知识产权战略与政策可能往往不一致。在国际层面，比如TRIPS协议中我国可能不能占主导地位，话语权不多，所以用国内层面来补充。所以我认为知识产权法是不同于其他法律，所以让知识产权法单独作为二级学科可能比较合适。当然，这对我院研究知识产权是非常有利的。（笑）第二，知识产权的保护不宜过于扩大，我们存在在实际执法中睁只眼闭只眼的情况，因为严格执法可能不利于中国的利益。谢谢！（掌声）　

　　主持人李扬：我认为张博士将知识产权放在竞争的过程中看待是非常可取的，在座的同学可以看看一个日本人写的《市场竞争中的知识产权》，张博士也引用了。第二，张博士从法政策学的角度研究知识产权以及知识产权战略，这是个非常新颖的角度，也应和了彭礼堂博士所说的知识产权的特殊性，也有利于解释知识产权战略与法治的问题。日本的田村善之所主办的《知识产权法政策学》刊物，懂日文的同学可以关注一下。关于知识产权战略与知识产权法治之间是否是不可调和的，对私权的属性是否有根本的冲击等观点是可以进一步探讨的，关键在与如何把握知识产权客体范围的问题。对待权利如何强弱限制，也辅之于知识产权制度。由于时间的关系，我们的学术午餐到此结束，谢谢大家！　

　　本学术午餐会议纪要没有经过发言人的审定，虽然在整理的过程中尽可能反映发言人的全面的思想观点，但是纪要无法避免有一些纰漏，希望读者给以指正的意见和建议，谢谢！

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