对于行政协议案件理解与适用

　尊敬的主持人，各位法官：

　大家上午好！

　非常高兴能与各位法官聊聊行政协议案件相关问题的理解。我今天的演讲更多是一个操作性的讲座，当然其中也会有不少理论性的问题。比如什么叫行政协议?行政协议该如何定性?就非常具有理论性，值得讨论。我的一个想法就是尽量让我今天的讲座对各位有启发、对工作有帮助。讲的有些观点是经过我思考的，供大家参考，既然叫一种观点，一种思想，那就应该具有启发性，当然也会具有争议性，从某种角度来说，我更愿意把今天的讲座看成是一种讨论，讨论一下大家在审理行政协议案件的时候遇到了什么问题?该如何解决，只有知道你们想要什么，我才能知道我该如何干。

　这就算开场白了。好不！

　我准备通过讲座回答以下八个问题：1，什么样子的协议才能叫行政协议?行政协议的性质是什么?2、哪些协议可以进入行政诉讼的受案范围?3、行政协议案件的适格主体如何判定?4、行政协议的起诉期限问题；5、法院审理行政协议案件该如何审，审查的内容是什么?6、行政协议效力的审查；7、行政协议的裁判方式问题；8、如何确立行政协议的非诉执行制度? 1 1 ，什么样子的协议才能叫行政协议? ? 行政协议的性质是什么? ? 行政法学理论上行政协议一直叫“行政合同”，其实，我个人对“行政合同”这个概念是不认同的，行政诉讼法中并没有使用“行政协议”这个概念，只是理论界和司法实务界把这种协议叫做行政协议，最后法典上的名称叫协议。但我认为合同也好，协议也好，这两者之间其实并没有什么区别，我的一个基本观点是叫行政合同、行政协议的这个东西它实际上是一种行政行为，我给它取了一个名字叫“协议性行政行为”或者叫“合同性行政行为”，它是行政行为的一种类型。传统行政行为中比如行政处罚、行政强制是采取强制力的方式实现行政目标、实现行政管理的任务，而协议性行政行为是采取温柔的方式（协商）、商谈的方式来实现行政管理的任务和目标。所以,行政合同或者行政协议的那个东西实际上是一种行政行为，那它就和民事专家他们没有任何关系。记得,去年在海南三亚市行政诉讼专业委员会会议上，我提出了两个意见:第一，千万不能把行政协议当成行政合同来处理，一定要把它当成一种行政行为来作司法解释，那就成功了，所以，对最高院出台的《行政协议适用解释》我是不看好的，大家想一想，一会是行政行为，一会又具有民事行为性质，一会适用行政法裁判，一会又可以用民事法来裁判，这会把我们的思维搞乱的。因为关于行政行为究竟该怎么理解，该如何进行司法审查各位都有一整套的经验和方法，如果把它当成一种合同就麻烦了，协议它仅仅是一个载体，它的实质还是一个行政行为，叫“协议性行政行为”或者叫“合同性行政行为”，主题词在行政行为，如果叫“行政协议”或者“行政合同”的话，它的主题词在协议和合同，行政是一个修饰词，如果叫“协议性行政行为”，行政是主题词，协议性是修饰词。所以，我认为叫行政协议的那个东西实际上应

　叫“协议性行政行为”。二是现在我们行政案件受案范围新增加了的这类案件，以前没有，以前行政合同案件是多半是由民庭在审，现在纳入了行政审判庭，那么这类案件究竟该怎么审那也是值得去摸索的。据我所知，目前最高人民法院行政审判庭法官们对行政协议案件的理解也是各有主张。我们需要去摸索、试验、总结。前几天第五巡回法庭还专门召集了辖区内行政法官专门研讨行政协议案件的审理，我也有幸参加了这次会议。期间有幸见到了一巡的郭修江副庭长并与之进行了交流，我发现在行政协议上我与郭庭的观点高度一致。

　我的基本观点是，所谓的行政协议，其性质应当是一个行政行为，因此该行为只有行政性，不应当具有民事性。协议仅仅是该行为存在的一个载体，不应当影响该行为性质的判断。众所周知，协议的基本属性是平等互利、协商一致、等价有偿，但根据这两年我调研的情况来看，行政协议都是有权机关事先印制好了的，根本没有协商的过程，都是格式合同。为什么民法学家不承认这个东西，别人是有道理的。

　那么什么样子的协议才能叫行政协议呢?这可能是行政协议案件中最重要的一个问题。理论界包括最高院的司法解释中是这样定义的：行政主体为实现公共利益或者行政管理的目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。这种表述充分说明，这是一种行政行为，协议仅仅是该行政行为的载体。载体并不能决定或者改变该行为的性质认定。

　我认为，判定一个协议是否是行政协议，只有一个标准——为了实现行政管理的任务。其实就是维护社会秩序化。任何行政行为都只有这个目标，所谓的实现公共利益已经体现在了实现行政管理的任务中，这显然属于重复表达。从来国家的行政管理都不是为了个人而是为了公益的需要。当然，为了更清楚地了解行政协议，我们也可以从主体、目标等多方面去描述它，记得梁凤云审判长曾撰文讲了从五个方面来判定是否是行政协议。大家可以参考下。

　2 2 ，哪些协议可以纳入行政诉讼的受案范围? ? 《行政诉讼法》第十二条第 11 款是这样规定的：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”法条中只列举了两大类，这里的等字其实是一种等外规定，法院受理的协议案件不仅仅是这两大类，还包括很多。我认为，只要是行政机关为了实现行政管理的任务而订立的所有协议都应当纳入行政诉讼的受案范围。可以预料，随着国家管理社会手段的变化，行政协议行为今后会越来越多，这类行政行为肯定会占行政审判庭受理案件的一半以上。必竟民主法治社会需要国家改变行为方式，采取更加柔性的方式进行国家治理。

　目前可以列举出来的行政协议案件至少有以下这些：政府特许经营协议、土地征收补偿协议、房屋征收补偿协议、土地复垦协议、国有土地使

　用权出让合同、公租房租售协议、科研协议、招商引资协议、移民安置协议、计划生育协议、门前三包协议、治安管理协议、土地承包协议、政府采购协议、公共服务外包协议、PPP 协议。当然这样的列举是不全面的。

　凡是以上协议的订立、履行、变更、解除、终止等行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益提起行政诉讼的，人民法院都应当受理。

　3 3 、行政协议案件的适格主体如何判定? ? 行政协议是一种双方行政行为，其原告主体资格的确定应当遵循行政诉讼法第 25 条的相关规定，以“与行政行为有利害关系”作为判定标准。即是说作为签订行政协议的一方公民、法人和其他组织或者与行政协议具有行政法上的权利义务关系的当事人，都可以向人民法院提起行政诉讼。一般情况下，原告的主体资格是比较容易判定的，比较难判定的是被告的主体资格问题。

　正常情况下被告一般是在协议上签章的行政主体，但现实中存在委托代为签订协议的情况，这时就应当以职权机关为被告，根据“职权法定”原则来确立。即是说，如果具有签订协议法定职权的主体与实际签订协议的主体不一致的，以该具有法定职权的委托主体为被告，如果委托主体不认可委托的，得查明实际情况，如果是委托（包括书面委托和口头委托）而事后不认的，仍应以该行政主体为被告，如果是根本就没有委托过的，则应当裁定驳回原告的诉讼请求。

　4 4 、行政协议的起诉期限问题 理论上，行政诉讼中不存在诉讼时效的问题，只要是行政行为违法，公民在任何时候都是享有告它的权利。但行政诉讼中存在一个起诉期限的问题。起诉期限的存在是为了行政效率的需要，因为起诉会让行政权的运行处于不确定的状态，因此行政行为的效率也得维护。行政协议也是一种双方行政行为，行政机关不履行、未能按约定履行行政协议的，构成行政违法。这里的违法不是指违反法律、法规、规章规定的职责义务而是违反了在协议中约定的职责义务。大家注意，这里的职责被分为法定职责和约定职责。根本不需要参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。行政诉讼中根本就不存在诉讼时效的说法。

　也就是说，不管是行政机关不履行、未能按约定履行行政协议，还是行政机关单方变更、解除、终止协议行为而提起行政诉讼的，应当根据行政诉讼法第 46 条和《最高人民法院关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》第 41 条的规定，考虑行政机关是否告知当事人诉权和起诉期限因素，从知道或者应当知道行政机关不履行、未能按约定履行协议、行政机关单方变更、解除、终止协议之日起 6 个月或者 2 年内提出（或者理解为如果协议中约定了起诉期限的就按约定，如果没有约定的就按 2 年）。最高院《行政协议适用解释》第 12 条将其作出区分是没有任何道理的，会把这个事情人为搞得非常复杂。

　行政协议案件不能适用民事上的除斥期间。如果协议存在行政机关显失公平、欺诈胁迫，那就是行政违法，对行政违法行为该如何办是有规定的，大家都知道该如何办。该撤销的就撤销，该宣布无效的就宣布无效，该赔偿的就得赔偿。

　关于 2015 年 5 月 1 日前的行政协议该如何看待?我认为，不能机械地认为 2015 年 5 月 1 日新修改的行政诉讼法之前的行政协议案件行政审判庭就不受理了，而应当以行政议发生争议为时间节点。即是说只要争议是发生在 2015 年 5 月 1 日后，都应当受理。因为最高人民法院在较早时间的司法解释中就明确了行政协议案件法院应当受理解决。2015 年 5 月 1 前都要受理，现在确不受理，这说不过去。

　5 5 、法院审理行政协议案件该如何审，审查的内容是什么? ? 行政协议既然是一种行政行为，那就应当沿用职权法定（这里多了一个协议约定的职责）、程序合法、适用法律法规准确等整套行政行为合法性审查模式。根本不需要参照民事合同的裁判思路，因为它根本就不是民事行为。围绕行政协议的合法性和合理性进行审查就行了，不存在有学者所讲的合约性审查问题。这里所谓的合约性其实就是协议约定的行政机关的约定职责问题。它也是一种职责，只不过这时的职责不是一般行政行为那种法定职责，而是协议约定给行政机关应当履行的职责。

　如果行政机关不履行、未能按约定履行协议条款，或者单方变更、解除、终止协议的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权（包括协议约定的职责）、滥用职权、明显不当的，法院均可撤销或者部分撤销该协议，也就是说可以按照《行政诉讼法》第 70 条来判决该案。由此造成的损失由行政机关赔偿。这里的损失既包括协议约定的损失也包括适用国家赔偿法应当承担的责任。

　6 6 、对行政协议效力（合法性）的审查 行政区协议的效力性问题是可以单独成为诉的。一般情况下，协议的合法性与协议的效力之间存在着较为复杂的对应关系。可以分为这样几个层次：合法有效，合法无效，违法有效、违法无效。这里的有效和无效不是针对协议而言的，是针对协议性行政行为而言的。这两者是有区别的。理论上，一个行政行为的效力判断包括有效、无效、可撤销、效力待定。行政行为的合法与行政行为的效力目前理论界的研究是不足的。本来，行政行为只有合法与合理的问题，所谓的效力问题荙是行政行为合法性和合理性的一个延伸。我更愿意把这里的行政协议的效力问题理解为是在讨论行政协议行为的合法性问题。行政行为合法的自始就有效，不合法的行政行为则自始就无效。就可以按照《行政诉讼法》第 70 条来判决。但行政协议一般涉及公共利益问题，所以考虑判决确认违法好些。

　7 7 、行政协议案件的裁判方式问题

　对于行政协议案件的裁判方式，我讲三点：行政协议案件是可以调解的，如果当事人双方自愿协商的，法院必须从中多做协调工作，调解后出具调解书；如果行政机关不履行、未能按约定履行协议条款的，判决行政机关继续履行协议；不能再履行的，判决确认其违法；如果行政机关单方变更、解除、终止协议的，一般不宜判决全部确认无效或者全部撤销，因为涉及公共利益问题，原则上可考虑判决确认违法优先。

　一般情况下，由于在行政协议中行政机关享有行政优益权，行政机关会主动在协议中约定如果相对人不履行协议的要对其进行相应的处罚。为了行政管理的任务能够实现、为了公共利益的需要，这种约定是应当的。如果一味地用撤销协议来判决的话，往往公共利益会受损害，行政机关也有可能逃避自己的责任。也就是说，协议无效情形下诉请要求履行协议或者要求确认解除协议行为违法的，要综合考虑当事人的诉请，尤其是在涉及公共利益的司法审查要慎重选择裁判方式。依据协议无效的原因不同，采取不同的裁判方式。

　8 8 、如何确立行政协议的非诉执行制度? ? 由于行政协议是一种行政行为，理论上，作为协议一方的行政机关是不具有原告主体资格的。但是如果协议另一方的公民、法人或者其他组织不履行协议是该如何办? 正常情况下，由于在行政协议中行政机关享有行政优益权，行政机关会主动在协议中约定如果相对人不履行协议的要对其进行相应的处罚。这时的行政机关享有对协议另一方的行政管理权，如果行政机关自己有强制权的，可以自己强制执行。再者，如果协议约定了期限而另一方不履行约定义务的，行政机关可以自履行期限届满之日起三个月内向人民法院申请强制执行。即是说，协议中约定了期限的，期限届满即可以申请强制执行，没有约定期限而在法定期限相对人又不起诉也不履行的，没有强制权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内向法院申请强制执行。

　人民法院对申请强制执行的行政协议应当组成合议庭采取听证的方式，在听取双方意见的基础上，根据合法有效标准对申请进行审查，行政协议不具备合法性和有效性的，裁定不予执行。人民法院对行政机关申请执行行政协议的案件，应当自受理之日起 30 日内作出是否准予执行的裁定。如果相对人对执行裁定有异议的可以自收到裁定书之日起 15 日内向上级人民法院申请复议，上级法院应当组成合议庭审查并在 30 日内作出裁定。

　以上就是我计划给各位讲的主要内容，最后我想对几类现实中比较多的行政协议案件谈点个人意见。

　据我所知，我们重庆市高级人民法院（包括第一中级法院）这两年来一直把行政协议案件作为重点研究的对象，据高院最新统计：重庆法院系统自 2015 年 5 月 1 日至 2016 年 12 月的 19 个月内共计受理行政协议案件 291件，其中，2015 年 104 件，2016 年受理 187 件。这 291 件行政协议案件主

　要是土地管理类行政协议，总共有 269 件，占比 92.4%，移民安置类行政协议案件 13 件，占比 4.5%。当事人对行政协议案件的诉讼请求主要集中在请示履行行政协议，291 件行政协议案件中有 100 件的当事人诉请履行协议，占 34.4%，然后依次为请求确认协议无效的 60 件，占 20.6%；请求确认违法的 54 件，占 18.6%；请求撤销的 43 件，占 14.8%。这 291 件行政协议案件中，以判决方式结案的只有 86 件，占 29.5%，这个比例是低于全年所有行政案件的实体裁判率的。

　由于这两年我们的行政协议案件主要是土地管理类行政协议，所以我想就这类案件谈点个人的观点。一般情况下，这类案件主要有三种：土地征收补偿协议、房屋征收补偿协议、土地复垦协议。

　一是如何对待“先征后批”。原告对征地补偿安置协议起诉的，在一审判决前已经取得征收批文或者作出征收决定的，应当视为对补偿协议效力的追认，该补偿安置协议有效；一审判决前尚未取得批文或者作出征收决定的，如果该协议已经履行完毕，为了维护公共利益的需要和法律秩序的稳定，可以保留补偿安置协议的效力，判决确认协议违法并责令行政主体采取补救措施。

　二是如何对待“超范围订立的征收补偿安置协议”。超范围订立的征收补偿协议，相对人主动要求订立协议如果已经履行完毕的，宜判决确认违法保留协议效果但应当责令行政机关采取补救措施。如果行政机关存在缔约违法，由于涉及到公共利益的重大损失，可判决确认协议违法俣要保留协议效果，责令行政机关采取补救措施。

　征收实践中法定实施机关和实际实施机关往往严重分离，有的实际实施机关甚至于不是行政主体，因此，土地房屋征收补偿协议案件中的被告应当分别情况来处理，关键是看存不存在委托关系。

　三是对土地复垦协议案件的审查。土地复垦一般都要经过五个阶段：提出申请、复垦、验收、交易、支付。各审批环节的履职行为都可以单独提起行政诉讼法。人民法院在对这类案件进行司法审查时，对土地复垦协议的合法性审查主要从实体和程序两大方面审查。审查主要以省级政府关于复垦的相关规定为依据，重点在于监督行政机关在土地复垦中是否依法履行了相关法律法规规定的法定义务和土地复垦协议中约定的“法定”义务。

　再者，对于政府特许经营协议的变更、解除、赔偿等案件，关键要重点审查行政优益权的行使是否符合法定情形，是否符合比例原则，是否符合正当法律程序。赔偿时只能赔偿原告的实际直接损失。

　因为时间关系，我就给大家讲这些内容，有些观点可能不一定正确。本来行政协议案件争论得就非常凶，我也研究不深，所以讲得比较肤浅，请大家原谅，我会努力去研究它。最后留几分钟我希望大家能交流一下！

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