良性法治环境助力金融国际化|国际化法治化营商环境

　　一个国际金融中心，它的法治环境也必须是最先进的，而这个最先进的法治环境又必须是适合这个金融中心的。 　　 　　立法空白与监管缺陷 　　 　　就目前来讲，我国已经初步建立起了适合市场经济需要的金融法律体系，这个体系对实现我国的金融国际化，保护民族利益和各金融主体的利益发挥着重要作用，是我国金融法治进一步发展的基础。
　　但同时我们也看到，我国现行的金融法律、法规还是比较初步的，许多方面还存在法律的空缺，许多已经制定的法律仍有不完善之处，大部分内容立法层次还比较低。如在银行法律体系中，随着我国金融国际化程度的不断加深，有关人民币的立法还不够完善，甚至许多货币法的基本理论问题还没有得到法学界的应有重视，这直接影响到人民币的国际化；有关货币流通方式的立法层次还不够高，特别是有关电子货币方面的立法，至今还基本上是空白；有关“现金”管理方面的制度，至今还基本上是计划经济时代的制度思维；我们还没有一部基本的银行清算法律制度；银行危机处置方面的法规虽然在起草中，但还不能达到理想的水平。在证券法律体系中，我国目前的证券法仅调整在交易所上市的证券，非上市证券还不在《证券法》的调整范围之内，关于柜台市场、私募基金、金融期货等方面的法律、法规还基本上属于空白。在信托法律体系中，对信托的许多具体问题还缺少专门的规范，等等。这些问题有的是全世界共同面临的新问题，就世界范围内来讲也没有明确的认识，有些则是我国自身发展中的问题，但无论是哪方面的问题都需要我们认真对待，尽快地加以解决或完善。
　　我国的金融执法水平在近些年有了较大的进步，特别是证监会、保监会和银监会从人民银行独立以后，金融执法能力和水平得到了较大的加强，这是符合当代社会金融发展趋势的。但是，金融执法中存在的问题还是不容忽视的。这里，首先的问题是金融监管的能力问题。目前，我国许多明显的金融违法行为并不能得到监管机构的有效监督管理，使许多违法现象不能得到有效查处而长期存在，如证券市场的内幕交易问题、操纵市场问题，以及虚假陈述问题。其次，是执法竞争问题。从我国目前的法律规定上来看，证券市场上的违法问题都必须首先经执法机关处理之后，个人才能主张自己的权利。这种安排使投资人事实上失去了主张自己权利的能力，投资人的权利是否能够得到保护，最终并不是取决于行为人是否侵害了其利益，而是取决于监管机构是否对这种侵害行为给以查处。
　　
　　金融法，应该核心保护谁
　　
　　金融法是在传统法律体系不能满足社会现实需要的条件下产生的，因此，它核心保护的利益也不是某一方主体的特殊利益。总的来讲，金融法应保护的是整体金融利益、业务操作需要和各方当事人利益。金融法首先应保护的是整体金融利益，从社会整体的角度保护整体金融效率、金融秩序和金融安全。但是，在现实生活中，这种思维往往是被人忽视的。在前段时间被媒体热烈讨论、并最终影响到司法判决的许霆案中，大多数专家学者及法官们谈到的都是其是否构成犯罪问题，甚至有人认为他并不构成犯罪，却很少有人关注到金融安全问题。试想，如果社会上的每个人都恶意利用银行系统错误，大量透支账户资金，最后给整个社会的金融安全会造成什么样的影响，监管机构对金融机构存在明显的金融安全问题应采取什么样的措施，这些问题似乎并不在人们的视野范围内，也没有听说对银行相关责任人有什么处罚，更没有听说监管机构对此作出监管不力的表态。
　　金融法其次应保护的是金融技术和业务操作特征的需要，这是金融法区别于其他法律体系的一个重要表现。某个约定是否合法有效不仅取决于是否符合《合同法》的一般性规定，还取决于其是否符合金融法的特别规定。如前一段时间引起大家特别关注的银行卡收费问题和跨行查询收费问题，许多专家学者认为它是一个《合同法》的问题，我并不否认它与《合同法》有关，但它更主要的是一个金融业务操作需要的问题。我们不能要求银行在同每一个客户进行平等协商的基础上作出收费决定，这对于银行来讲是不可能实现的。这个问题的核心是银行收费的审核程序问题，银行收费标准的变化只能通过监管机构的法定审核程序来解决，不可能通过同客户的平等协商来解决。银行有上亿个客户，它没有办法同每一个客户进行协商。事实上，我国这方面是有法律规定的，但这些规定并没有引起专家学者们的关注，这也从另一个方面说明，大家对金融法的认识还是存在许多问题的。许多专家学者仅仅将金融法看作是传统的商法，这种认识对我国金融业的发展是非常有害的。
　　第三，金融法最终应保护的是金融业务当事人的利益。这里，对金融业务当事人权益的保护既要求形式上平等的保护，又要求实质上的倾斜保护。在这方面，两者往往是存在矛盾的，如何看待这一矛盾，如何解决这一矛盾是金融法中的重要问题。如从交易安全的解决看，应重点维护交易的有效性，但从实质上看，应重点维护利益的对等性。我国在这方面，特别是在对客户利益的保护方面应该说做得还比较好，大量的司法判决都主要是以保护客户的利益为出发点的。但是，也存在使金融机构特别是银行承担的责任过重的情况。如在四川农业银行发放扶贫贷款“没有及时答复贷款申请”被法院判决赔偿损失80万元的案件中，无论从银行的业务特征上来看，还是从现行法律规定的角度来看，银行都不应对没有超过规定答复期限的贷款申请承担责任，但法院仍判决银行予以赔偿。这必将严重影响银行正常的业务经营，使银行无法判断它在什么情况下应承担对客户的法律责任。
　　
　　五问金融立法与司法机制
　　
　　纵观我国几十年来金融立法与司法实践，取得的成绩应该是明显的，但存在的问题也很突出。
　　
　　谁来规定监管机构的监管责任
　　金融立法的部门化问题是世界各国普遍存在的现象。它的合理性在于金融部门对金融问题比较了解，部门立法有利于及时正确解决存在的问题。但是，也必须看到部门立法对部门内部利益的保护，特别是对自身利益的保护问题。我国有大量的监管机构立法，在这些立法中，几乎没有具体规定过监管机构的监管责任，我国金融市场的许多问题都是由于监管问题造成的，但从来没有监管机构自身承担过责任，特别是监管机构的领导来承担个人责任。这不能不说是部门立法的弊端。
　　
　　经济监管机构如何确立其法律地位
　　监管机构的法律地位也是一个世界性的问题。在传统的法律思维中，社会主体由立法机关、司法机关、行政机关和社会公众构成。但是，在当代社会中，经济监管机构已经成为社会中的一个相对独立的主体，它既不是行政机关也不是立法机关和司法机关，这就必然产生一个经济监管机构独立性的问题。就我国目前的情况来看，经济监管机构应该是独立于政府的一个特殊的执法机构，它应该是全国人民代表大会下属的一个监督经济法律执行的机构，而不应该是政府的一个部门。另外，应该加强监管机构的法律监督职能，适当缩小其行政管理职能，特别是对金融市场的直接干预功能。干预经济是当代社会的一个特点，但也不应该任意干预，不应该把金融市场变成一个干预的市场，干预只是在市场本身没有能力达到正常状态下才能进行的，而不是任意进行的。如我国目前任意干预证券市场的做法，就非常不利于这个市场正常发展。
　　
　　金融监督管理如何进行国际协作
　　监督管理的国际协作问题同样需要关注。在一个国际性的金融市场中，必然存在来自世界各国的金融主体，这种主体主要包括两类：一是外国主体在本国的分支机构，二是外国股东投资于我国金融机构。这两类主体在其本国的经营管理状况，以及其本国的监督管理状况，直接关系到它在我国的金融市场行为，决定着它们对我国金融市场的影响。如果其在本国就是经营管理有问题的机构，如果该国对其金融机构没有严格而完善的监督管理，就必然会影响到我国金融市场的效率、秩序和安全。因此，国际化的金融市场必须有国际协作的监督管理。目前，由于我国在监督管理的国际协作方面还不是很完善，因此，对金融市场国际化的进程就必须有一定的控制，就必须慎重开放资本项目。否则，如果引来的不是金融繁荣而是金融混乱，开放的不是资金流通而是金融危机，就会给我国经济带来重大损失。 　　
　　独立的第三方金融法庭是否可行
　　金融市场国际化带来的国际司法问题，与金融监管问题是有直接联系的。有人提出是否可以考虑成立独立的第三方金融法庭，这个问题比较复杂。我们为什么要成立独立的第三方金融法庭?如果是因为现有的法庭执法不公正，那我们努力使它们执法公平就可以了。如果是因为要想在中国执行其他国家的法律，那就有点太可怕了，没有哪个主权国家会做出这样的决定。如果是要执行一套独立的法律，那不知要付出多大的司法成本，如果这样这个金融市场肯定用不了多久就会消亡的，因为在这里投资人所付出的法律代价太高。如果成立了独立的第三方金融法庭，不知道谁来承认它的司法判决，又有谁来执行它的司法判决。当然，如果说是成立一个金融法庭我觉得是有必要的，一个金融中心它的金融案件必然会多一些。但是，它必须使用中国法律，它必须是中国的法院，必须是人民法院体系的组成部分，这样的专门法院我国和世界各国都是存在的。
　　
　　如何净化金融执法环境
　　这个问题关系到国际金融中心背景下的金融声誉，以及如何抵抗由于法律不规范造成的金融风险的问题。我国的金融声誉存在某些欠缺，也存在法律不规范所造成的金融风险问题。但是，法治建设是一个过程，不可能一蹴而就，它应该同我国国际金融中心的建设是同步的，事实上，一个国际金融中心本身也就包含着它的法治环境状况。但是，没有任何人是先知，外国人也一样。如果说美国的金融声誉好，就不会出现“安然”事件；如果说美国的法律规范，就不会有次贷危机。对许多金融问题，特别是在世界经济一体化、金融一体化的条件下，谁也没有成熟的经验，世界各国也都在探索之中。我们唯一能够做的就是不断研究国际金融市场中出现的新问题，不断总结经验，将成熟的经验结合我国的现实情况变成现实的立法，最终形成良好的金融法律环境。同时，不断提高法官队伍的水平。“不怕没有好的法律，就怕没有好的法官”，一只优秀的法官队伍是能够保证在基本法律思想清楚的条件下，公平合理地作出司法判决的。而即使有了好的法律没有好的法官，在法律执行过程中也是会出问题的。法律风险是客观存在的，任何法律都是不完善的，也都是不完全确定的，我们只能通过实践使其风险越来越少、越来越趋于完善、越来越确定，这就是法治的理想状态。一个国际金融中心它的法治环境也必须是最先进的，而这个最先进的法治环境必须是适合这个金融中心的，它只能是实践的不断积累，而不可能从某个国家或地区直接引进。
　　
　　开放与管制之间：寻找边际均衡点
　　建设中国的国际金融市场，法律起着至关重要的作用。各国际金融市场的经验教训表明，只有建立一个完善的金融法律体系，才是金融市场繁荣的根本保障。
　　首先，在立法上必须不断完善我国的金融立法，在金融业务的开放与管制之间找到一个合理的边际均衡点，既不能开放得过早使市场陷入混乱状态，也不能开放得过晚不适当地人为限制金融市场的发展。世界上有许多因开放过多、过早而发生金融危机的现象发生，也有许多国家开放得过晚而严重限制了其金融市场的发展。这些现象必须引起我们的高度注意。国际金融市场的形成可以有法律的引导，但决不可以法律强制地促成，以法律强制促成的金融市场是不稳定的，它不仅不会对我国的整体经济发展起促进作用，还很可能造成整个社会的经济混乱。目前，我国有人提出制定《上海国际金融中心特别法》，这种想法还值得商榷。国际金融市场发展的根本是国际经济贸易的发展，是靠整个中国经济环境、法律环境的完善，而不是一个所谓特别法就能够解决问题。
　　其次，应建立完整的社会信用体系、风险准备体系和风险隔离体系，严格执法、防止出现金融危机。金融是以信用为基础的，它是金融合同的订立与履行，没有一个良好的社会信用体系，没有完善的信用维护制度，金融市场就失去了基本的法律基础。要建设国际金融市场必须首先建立严格的信用制度体系，并使其得到具体的贯彻执行，使遵守信用成为一种基本的生活与工作习惯，这是形成健康、稳定的金融市场的基础条件。同时，还应建立完善的风险准备制度体系。金融市场是变化非常迅速的市场，在金融市场上，各主体随时都可能面临市场变化的风险，没有一定的风险准备难以保障市场变化时的正常运行，也会带来严重的金融风险。在此基础上，还应该建立风险隔离体系，尽量使金融风险在有限的范围内传递，不会出现整体性和系统性风险。没有这个体系的保障，金融市场是不稳定的。
　　第三，应建立完善的监督管理体系，包括准入监管体系、行为监管体系和退出监管体系。其中，准入监管体系包括，投资主体的准入、媒介主体的准入和市场客体的准入，这里特别是对市场客体准入的监管，必须有完善的监管制度，对任何在金融市场上交易的新客体，都必须根据其风险级别报请监管机关备案、审核或批准，不应允许金融机构任意创制新的金融产品。否则，不经过对该金融产品的风险评估，不建立该产品的风险控制措施，就很可能导致金融危机。这一点在最近出现的多次金融问题中已经有明显的表现，任意的金融创新带来的可能是金融灾难。此外，还要对主体的金融行为进行严格的监督管理，保证主体不出现违法行为或至少不出现群体性的违法行为，以维护金融市场的稳定。最终，还必须严格主体和客体的退出监督管理，达不到市场要求的主体和客体必须退出市场。
　　
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　　中国金融法制体系
　　中国的金融法治建设始于20世纪80年代，在90年代中期达到立法的高潮，现已形成了一个适合市场经济需要的法律制度体系。其中，制定的法律主要包括：《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《反洗钱法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》、《信托法》等9部；在此期间，其中许多法律还在不断被修订，如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》等，有的法律进行了多次修改，以适应不断变化的金融形势。同时，与金融法直接相关的法律体系也在不断建设和完善之中，制订了《公司法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律，有些法律也进行了多次修改。国务院、各金融监管机构还制定了大量的金融法规，据不完全统计，主要的有130余部，这些金融法规是现行法律的具体化，对现行法律的执行发挥着重要作用。

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