快播案件相关问题的刑事法律思考

　　摘 要：快播公司的产品是一款基于流媒体技术的播放软件，与此同时能够缓存视频，方便用户搜索查找。传播淫秽物品罪中的“传播”，是指构成要件的行为类型，并不是指某种具体的单一的行为，符合“传播”的语义即可。“技术中立”是单纯的看行为本身，但是犯罪构成不是只有行为，还需要加上对象、目的、结果等等，所以“技术中立”不排斥“构成犯罪”。技术中立行为完全可能构成共同犯罪，也可能构成单独犯罪。刑法的制定和修改应该权衡利弊，在维护社会的稳定发展和保护科学技术创新之间找到平衡。
　　关键词：快播案件；传播行为；技术中立；刑法修正案
　　一、快播公司的行为
　　让我们先回到庭审现场，海淀检察院指控：“快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播及其直接负责的主管人员王某、吴某、张某、牛某为牟利，在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。”在这段文字中，我们可以读到一些和网络技术相关的名词，为了更好的了解快播公司做了什么，我们首先要进行一些技术分析。
　　快播是一款基于流媒体技术的视频播放软件，流媒体技术就是把连续的影像和声音信息经过压缩处理后，让用户一边下载一边观看、收听，而不要等整个压缩文件下载到自己的计算机上才可以观看的网络传输技术。该技术先在客户端的计算机上创建一个缓冲区，在播放前预先下载一段数据作为缓冲，在网络实际连线速度小于播放所耗的速度时，播放程序就会取用一小段缓冲区内的数据，这样可以避免播放的中断，也使得播放品质得以保证。结合案件信息，2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。针对指控中起获服务器中的大量淫秽视频，快播公司CEO王某表示，这个服务器是缓存的服务器，是网民点播网络视频的时候自动缓存的数据，主要是为了保证视频播放过程中不出现卡顿。
　　根据相关技术分析，缓存服务器里的大量视频确是如王某所说，是网民们点播后自动缓存到快播公司的服务器的，所要达到的技术效果是下次有人点播时能快速找到视频文件播放而不卡顿。所以从技术上说，快播播放器不仅仅只是视频播放器，它还有一个在播放后將视频文件缓存到快播服务器的过程。用通俗的话讲，快播不是视频上传者，但它却用计算机技术把视频文件保存了下来以便其他用户以后观看。
　　二、快播公司行为的法律分析
　　我们注意到，庭审中，被告人及其辩护人多次辩护都是基于快播公司所运用的P2P这种技术特性而在极力排除自己的责任。被告人在为自己辩称时，使用了“专心做技术”、“技术本身并不可耻”、“技术中立”等诸如此类的词句。那么事实是不是如快播公司所辩解的，他们只是提供技术，与指控的犯罪无关？根据行为的对象，我们一般可以将互联网运营商粗略地分为两类：一是提供网络作品行为，即向网络运营商将上传至自有或实际控制服务器中的文字、视频等作品、资源直接提供给用户进行浏览、下载等；二是提供服务行为，即网络运营商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互联网设施支持、软件技术以及其他互联网支持等，帮助他人将作品内容提供给网络用户。比如网络接入、存储、链接等等。但由于互联网技术和经营模式的发展，一个网站有时同时存在这两种行为，既提供作品，也提供网络服务。回归本案，被告人的辩解试图说明的问题就是，我们快播公司仅仅是在提供播放技术和播放服务，而并没有提供涉案的淫秽视频。综上所述，从案件证据和快播播放软件属性的角度，基本上可以认定快播公司的行为属于提供网络服务行为，即快播公司是网络服务提供商。
　　（一）从快播案件看刑法第363条传播淫秽物品牟利罪中的“传播”行为
　　刑法第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。若将快播公司作为传播淫秽物品牟利罪的正犯来起诉，能否定罪的核心问题是快播的行为性质，是否属于《刑法》第363条意义上的“传播”？
　　先来看看庭审中公诉人是怎么指控的：“（被告人）在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。……被告人有传播的行为。”
　　再来看看辩方的回应：“被告人没有传播的行为。快播不能主动上传视频，淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频，不同于网络内容的提供者。用户点击导致视频缓存。点击与否是用户的选择。”
　　其实，控方与辩方说的，不完全是同一个“传播”行为。刑法上的行为包括作为与不作为。作为是指以积极的外部动作去实现危害后果。不作为则是指负有作为义务的保证人，不履行义务而导致危害后果的发生。控方指控的“传播”，显然贴近一种不作为意义上的传播。而辩方强调的，更是一种作为意义上的传播。其实，控辩双方可以在一点上达成共识：如果说作为形式的“传播”，是指信息来源者积极主动地散布信息的行为，那么快播公司确实没有传播行为。很多人纠结于缓存服务器里有大量淫秽视频，但这里的问题，不在于对缓存这件事的技术评价，而在于从刑法解释的层面来看，缓存用户播放的文件，与那种对作为意义上的“传播”的日常理解，是不相符合的。基于罪刑法定原则的要求，刑法用语中描述各种行为的动词的含义，基本上都是从作为犯的意义上展开的。由于用户的上传和播放，导致快播的服务器里存储了缓存的视频文件，使得其他用户又能进一步调播，快播在这个过程中当然发挥了作用，但是在对这一事实进行法律涵摄时，解释者只要中立地诉诸自己的汉语语感，就知道它很难符合通常所理解的作为意义上的“传播”。这时候会有人说，快播公司的行为本质上就是一种“传播”行为，这种行为“本质上就是……”或者“相当于是……”。但是，这种说法恰恰是罪刑法原则的死敌。事物之间的联系是普遍存在的，因果链条是可以一直追溯的，相似的东西有千千万，人和狗“在本质上”都属于动物。如果不坚守住罪刑法定原则，如果刑法解释超出了日常用法可能的射程，而完全按照惩罚必要性的角度去思考，就会出现刑不可知而威不可测的局面。因此，司法者在这里要有一个基本的克制，克制住那种按照“本质上就是”或“相当于”去解释和适用法律的冲动，客观中立地去揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键，也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。

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