实体法与程序法相辅相成

　　摘 要：
　　法释[2016]5号第1条关于民事审判庭与行政审判庭不得相互推诿的规定，突破了孤立主义与封闭主义的藩篱，为了便民和效率而转换逻辑，具有启发性。第2条所谓证据因需要确定的物权及其形成原因的不同而不同，其寻觅和确定受制于实体法和程序法。第4条没有扩展预告登记的客体范围，未就预告登记的权利人在两种情况下是否享有优先于其他权利人的权利表态，这构成不足。不过，预告登记制度值得称道之处在于，它不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。第5条有得有失，其失在于受让人能否对抗转让人的债权人的规则没有结合《物权法》第106条第1款、第230条以及法释[2012]8号第10条第2款的规定予以设计，适用范围过宽。第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。第11条第2-4项的可资赞同，但第1项的规定却忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不合交易习惯，不合情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。
　　关键词：程序法；相辅相成；证据；意思自治；伦理
　　中图分类号：
　　DF51
　　文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16
　　理论研究，特别是实务中处理案件纠纷，法律人务必关注实体法与程序法相互间的衔接和配合，将其整体把握、予以运用，方为正途。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“法释[2016]5号”）在这方面做得较好，当然也有提升的空间。笔者选取法释[2016]5号的若干条款予以解读、评论，并为实体法和程序法结合方面的升华，就教于大家。
　　一、不得推诿：逻辑转换的例证
　　按照法释[2016]5号第1条的规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，民事审判庭已经受理的，不要外推给行政审判庭；行政审判庭已经受理的，不要外推与民事审判庭。这体现了便民精神和效率原则，值得肯定。
　　有关不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，究竟由哪个审判庭审理，理论上争论不休，实务中相互推诿，已不止一例、两例。例如，有个儿子擅自将本属父亲的房屋登记在自己名下，父亲得知后诉请人民法院确认该房归其所有。基于该父亲所举《商品房销售合同》中的买受人、付款人均为其自己，税法关系中的纳税人也是他本人的证据，应将系争房屋的所有权确认给该父亲，这在主审法院内部并无分歧。当然，在系争案件究竟是适用《中华人民共和国物权法》（以下简称为“《物权法》”）第19条第1款的规定，还是适用《物权法》第35条关于排除妨害的规定以及第34条关于返还原物的规定方面，意见不一。与法释[2016]5号以及本文最直接相关的分歧是：民事审判庭坚持该案应由行政审判庭审理，裁判更正登记；行政审判庭认为该案属于房地产权属之争，理应由民事审判庭审理。这使作为系争房屋的真实所有权人的父亲很无奈，干着急。
　　之所以出现这样的问题，存在不同见解，是因为人们对不动产登记的法律属性及由此决定的法律适用的看法不同。
　　行政行为说认为，在中国，不动产物权登记由行政部门或由其授权的事业单位实施，故不动产物权登记系行政行为参见：应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998：246；崔建远，孙佑海，王宛生.中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995：238；梁慧星.中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998：199；王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001：187；王达.物权法中的行政法问题：不动产登记制度[N].人民法院报，2007-03-27；Lent-Schwab，Sachtbeencht， 17Aufl. 1979，S.43f.（转引自：王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M].北京：北京大学出版社，2009：5.。依据该说，此类案件由行政审判庭管辖，符合逻辑。当然，如此确定管辖，有其弱点，那就是从概率的角度看，行政审判庭的法官一般而言不如民事审判庭的法官熟悉民法及不动产物权变动制度及其理论。
　　组合行为说主张，登记行为不是一个一次性行为，而是一系列行为的组合。……一个完整的登记行为由两部分组成，其一为当事人独立完成的部分；其二为由登记机关完成的部分。前者是前提和基础，后者是一定的国家机关所进行的审查和批准行为。在这个意义上，笼统地说登记行为就是一个公法行为，显然是不妥当的。严格说来，登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。其中成为构成物权行为要件障碍的，仅是登记机关所实施的登记许可的公法行为。……我们完全可以将登记行为认定为物权行为分而治之，即将其中当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件；而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查和批准行为同等看待，认定为物权行为的生效要件[1]。
　　据此学说，不动产物权变动以及出现于登记申请环节的争议由民事审判庭审理，顺理成章。至于出现于登记许可领域的纠纷，是由行政审判庭管辖还是由民事审判庭处理，取决于“拍板者”的理念及所遵循的逻辑。如果孤立地看待登记许可与不动产物权变动，机械地适用法律，就很可能遵循登记许可为行政行为适用行政法由行政审判庭管辖的结论。反之，如果侧重点和视角转换，看重登记机关所实施的登记许可的公法行为系不动产物权变动的生效要件这个性质和功能，坚持它应被纳入不动产物权变动制度之中、不可将之与不动产物权变动制度割裂开来的观点，那么，不动产登记错误由民事审判庭于审理不动产物权变动的纠纷时一并处理，这在逻辑上也是顺畅的。

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