跨越公法私法界限构建行政协议诉讼新格局

　2015 年《行政诉讼法》的修改，将行政协议纳入行政诉讼的范围。这既给行政审判带来了新的机遇，也为行政审判提出了新的课题。按照工作安排，最高人民法院今年将制定关于审理行政协议案件的司法解释，将为行政审判工作提供新的思路，开创行政协议案件审理的新局面。

　一、跨越公、私法，思考行政审判的新使命

　作为法律分类的基本方法，传统的公法与私法的区分，有力的推动了法学的发展。特别是在西方自由资本主义时期，公法、私法的区分成为近代法律体系建立的基本原则，对行政法学的建立与发展发挥了重要作用，促进行政法学形成独立的学科体系。

　进入 20 世纪后，国家对于社会经济生活介入越来越强化，政府与市场对于资源的分配发挥着不同的作用，同时又相互渗透、融合。整个国家逐步发展成为“社会法治国”，更强调“合作国家”的概念。同时，行政管理也出现了从“管制行政”到“协商行政”“引导行政”的转变，政府的管制手段也出现多样化的趋势，更多的体现“非强制性”“灵活性”和“协商性”的特点。这种政府管制的变化，带来了法律体系的变化。在整个法律体系的建设上，出现了“私法公法化”、“公法私法化”以及“混合法”的现象。特别是在行政法学领域，私法的基本原则、理念、方式等逐步渗透到传统的公法领域。

　因此，我们在行政审判中，需要逐步扬弃那种固守公私法的抽象概念区分与封闭的体系思维，而应该积极回应这种法律体系上的变化。目前行政法学界不再将行政法的研究对象和范围严格限定在典型的公法问题上，而是超越高权行为，适应政府管制措施的变化，关注行政指导、行政计划、政府购买公共服务等非权力支配关系的新领域，而行政协议是新型公共管理的重要领域。

　通过行政机关与公民、法人或者其他社会组织签订的行政协议，在行使行政管理职权和履行行政管理职责的过程中来实现社会公共利益。行政协议既是行政机关为履行职责的行为，需要依法行政，具有公法上的特点，同时又要和行政相对人平等协商、诚信履行，具有私法上的特征。行政协议是现代协商民主和人民主体地位的必然要求，是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代“服务行政”“给付行政”发展理念的具体体现，正说明我们国家的治理方式从以行政处罚为主的方式向协商对话的方式转变。

　因此行政审判将面临新的使命，即从过去单纯的维护公民、法人或者其他组织的合法权益、维护社会公共秩序，到现在的加强利益平衡审判理念，倡导实质解决行政争议，完善行政审判的内在结构，更好地处理政府监管与市场竞争的相互关系，促进国家治理方式的重要转型。

　二、跨越公、私法，推动行政改革的新思路 行政协议作为国家治理的一种方式，具有行政处罚、行政强制等干涉行政所不具有的诸多优点。国家治理体系和治理能力，是一个国家制度和制度执行力的集中体现。行政协议体现了协商行政、服务行政的特点，这一新型行政管理方式的利用，可以推动我国国家治理体系和治理能力现代化进程。

　推进国家治理体系和治理能力现代化要求加快转变政府职能，优化政府组织结构，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府。同时要把市场这只“无形的手”和政府“有形的手”有机结合起来，发挥各自优势，做到相辅相成，推动社会主义市场经济更有效率、更加公平、更可持续发展。

　坚持法治政府与法治市场、法治社会一体推进，用法治思维和法治方式，依照法定权限和法定程序行使职权，履行职责，是建设法治政府的核心。

　首先，利用行政协议的方式实施行政管理，更能够获得行政相对人的支持。在传统行政法理论中，国家对于社会经济生活并不过多的介入，而只是负责建立一种法律秩序，至于社会生活的细节则采取自由放任的态度所以政府多是以行政处罚等干涉行政的方式实现监管。但是现代社会的发展，导致了政府对于社会生活的深入介入，行政任务也日益繁杂，在这个背景下，政府只能出现了公私合作，在特定情况下，私人承担政府的部分职能，政府的行政管理的方式也从过去的强制和命令到后来的沟通与合作，而公私合作最主要的形式就是行政协议。通过行政协议的方式，政府可以在行政管理过程中获得私人的帮助，在公私合作的基础上，迅速实现行政管理目的；同时在行政处罚等干涉行政的方式无法实现行政管理的目的时，可以通过行政协议的方式解决相关的问题。

　第二，以行政协议方式进行行政管理，有助于减少争议与冲突。传统的行政管理的方式更看重行政职权的行使，而往往忽视行政相对人的利益诉求，这种管理方式虽然更直接，但是也更容易产生冲突。在公私合作的背景下，可以适应时代变化的需要，将传统的行政法与现代私法相结合，推动行政管理方式的现代化。在订立、履行行政协议的过程中，行政相对人与行政机关有充分的沟通与交流，既能够注意维护公民、法人或者其他组织的合法权益，也能够充分实现行政机关的行政管理目标，更能够兼顾国家和社会公共利益。在现代行政管理中，不仅行政相对人对于行政机关存在利益诉求，行政机关也需要行政相对人的积极配合，特别是在城市规划、拆迀、环境、治安、反恐、社会救助等许多领域，都需要政府和民众的有效合作，通过这种公私合作的方式实现行政管理，可以有效的减少行政机关与行政相对人的利益冲突，减少行政争议，既避免了官民对抗等社会矛盾，又彰显了行政管理的文明有序，取得了良好的法律效果和社会效果，实现社会秩序的稳定和谐发展。

　第三，行政协议的方式能够有效的减少行政管理成本，提高行政管理效率。基于公私合作的行政协议，是需要建立行政机关与行政相对人之间的长期的合作关系，这种合作关系要求政府机关与私人之间通过发挥各自资源优势来提供公共服务，共同分担风险与分享收益。利用行政协议来实现行政管理目标，提供公共福利，可以帮助政府大幅度减轻自身的财政预算压力，同时可以充分利用私人部门的运营效率和竞争优势，提高公共部门的生产和技术效率，实现公共利益的最大化，而私人部门则可以从合同管理中减少由于监管机构自由裁量权带来的损失，在稳定的法律环境中寻求自我发展的空间，追求自身的利润。

　三、跨越公、私法，构建行政协议的新秩序 行政协议既有一般合同的协商性的特点，有具有行政法上权力性的特征，因此，如何有效的平衡二者之间存在的冲突，就成为行政协议案件审理的焦点。

　早在二十世纪初，德国出现行政协议的雏形，后德国在三十年代承认了行政协议（公法合同）的合法性，在 1976 年制定《行政程序法》时，正式将行政协议纳入法制化的轨道，在该法中，明确规定了行政机关享有的单方解除、变更协议的行政优益权，同时规定行政协议可以作为行政机关申请强制执行的依据，这些规定对于大陆法系国家的行政协议的司法实践产生了广泛的影响。

　对于行政协议案件的审理，既要注重当事人之间合议的基础，是否符合平等自愿、协商一致的特征，同时也要注意行政机关的依法行政，是否存在法定职权、符合正当程序、具有相应职责等进行审查。这种审查的目的是为了规制行政机关的行为，既要避免其依职权强迫缔约，或者恶意履约等，损害公民、法人或者其他组织的合法权益，同时规范行政机关的行为，避免行政机关在实施行政行为时可能存在的权力寻租、内部

　交易、消极腐败等诸多漏洞。基于行政协议具有的行政性和协议性特点，我们需要借鉴法国行政协议诉讼的经验，建立行政审判对于行政协议案件的全面管辖原则。

　首先，这样可以充分发挥行政审判的职能，通过对于行政协议案件的司法审查，通过对于行政协议的订立、变更、履行、解除等各个环节进行合法性审查，规范行政机关的行为，可以有效的实现加强监督、减少腐败。

　其次，避免民事诉讼与行政诉讼对于行政协议案件审理的相互推诿，避免对于因行政协议产生的争议属于行政争议还是民事争议的争论，同时避免两种不同的诉讼体系之间存在的冲突，加重当事人的诉累，进而降低行政效率，浪费司法资源，有损行政目的的实现。

　第三，可以有效的确保国有资产的保值增值。我国是一个公有制为主体的国家，主要自然资源为国家所有，而大量的行政协议都涉及到国有自然资源的转让与使用，如果将这些协议理解为民事法律行为，无疑让国有自然资源的出让逃避了司法监督，导致了国有资产在合同自由的掩盖下流失。但是通过行政诉讼的监督，既可以对于协议的有效性进行审查，也可以对相关行为的合法性进行审查，避免了民事诉讼不能审查公法行为的弊端，有力的维护了国家利益。

　第四，通过行政审判，可以更好的规范行政机关的履约行为。我们既要允许行政机关因国家利益或者社会公共利益的缘由行使行政优益权，同时，我们应该严格审查行使行政优益权的行为，要求其在符合法定要件的情况下行使该权力，，避免行政权的过度扩张而损害市场经济秩序。

　第五，利用行政诉讼对行政协议案件可以更好的平衡行政相对人、行政机关之间的利益，同时可以更好的兼顾国家与社会公共利益。首先，我们严格行政协议无效或者撤销的条件，对于宣告行政协议无效，可能导致国家和社会公共利益受到严重损害的，可以要求行政机关采取补救措施，或者不宣告无效，但是确认行政机关违法；其次，对于发生当事人签订协议时无法预见的重大变化，导致当事人履行协议显示公平的，人民法院可以变更行政协议的内容，只有在不能继续履行协议或者无法实现协议目的的，才能够解除行政协议；再次，对于行政机关单方变更、解除行政协议的，严格相关适用条件，只有在严重损害国家和社会公共利益的情况下，才可以适用，同时要求行政机关符合正当程序的要求；最后，加强违约责任的救济，维护行政相对人的合法权益。

　综上，审理相关行政协议案件，既需要坚持维护当事人合法权益的原则，也要坚决维护国家和社会公共利益，既要维护契约自由，保护当事人的意思自治，也要坚持依法行政，加强合法性审查，以充分实现行政协议的目的，实现行政协议促进良法善治的制度价值。

相关热词搜索：公法 私法 界限