萧瀚：劫波渡尽续公法

　　萧瀚按：本文发表于12月9日的《第一财经日报》，发表时有删改，现将原文发表于此。

　　当代中国，公法运动已是暗潮四涌、淼无涯岸，法治实践正在进入一个更深刻更复杂的转型时代。

　　相对于民法、商法等私法而言的“公法”是个舶来词，最初来自古代罗马法学家乌尔比安的划分。各宪政国家的公法，主要功能是限定政府权力，规范政府行为，厘清公权力与私权利的边界，保障人权，人们日常触及的行政法、诉讼法、刑法等等都属公法范畴。

　　以此检讨国史，远溯三代，近观晚清，西周封建制（与郡县制相对）与礼制、汉初无为之治、唐初三省六部制、宋代文官选拔制、清代满洲贵族与汉官相互制衡以及督抚制度等历代政治智慧中都蕴涵了现代公法的部分要素，尽管不系统。古代中国并非毫无约束政府权力的公法，更不是一句“2000年专制”就可以盖棺论定的，史家钱穆说过，历史上相权就构成对皇权的制衡，公法在国史中可算有实无名的概念，至少不是“卓越千古，推倒一时”意义上的全新舶来。

　　晚清以降，传统被全盘颠覆，但全面学习西方制度并不因此变得容易。20世纪初的近30年公法运动，是成文法意义上国人就现代政府管理模式转型作出的努力，在现代化道路上，由于当时波诡云谲的国际关系、历史惯性的巨大、国内社会状况之复杂以及政治家素养难以避免的幼稚，该运动屡失时机、步态维艰，1928年以后这场运动便“式微、式微”，直至1949年后暂时叫停。

　　50年代以来，中国继承列宁否定公私法划分的理论，步苏俄后尘，将一切私法问题公法化，一切社会问题泛政治化，将纷繁复杂的社会阉割成一个列宁所谓的“邮局”流水线，个体的基本自由与权利在和平时期遭到了最严酷的侵害，其结合各社会历史因素所带来的种种灾难性后果，早让人怵目惊心，余悸犹存。

　　1980年代，以民法为核心的私法理论研究与立法、司法实践，在经济改革与社会转型中起到了初步保障人权及相关秩序的基本作用。只是没有公法奠基，私法不可能单骑突进完成使命，因此公法性质的立法早在80年代末就开始暗渡陈仓，如今则已下自成蹊、满地缤纷了，否则，私法将蹈李陵覆辙，孤深大漠，后继乏谋。

　　历史与现实都发出警告，缺乏必要的制衡，公权力随时可能变成《圣经》中的深海怪物利维坦，吞噬人民基本权利，破坏稳定与发展，即使善意行使公权力依然恶果难消！

　　五年来的改革进一步深化，社会却未及健康整合。

　　由于公法发育相对滞后，公权力制约不力、公共治理模式陈旧、资源配置不合理、利益分配不公也进一步呈现、深化，权贵资本主义因此如鱼得水，国有资产迅速流失，人民生活水准日趋失衡，基本人权保障不力，社会公正严重阙如，尼采、舍勒所谓的小市民怨恨滋生蔓延——作为社会集体意识这无疑具有正当性，社会稳定面临严峻挑战。孙立平先生在其转型社会学理论中将当前中国社会称为断裂社会，深刻揭示出其本质：社会缺乏基本的公共伦理，高速转型导致多时代遗留的社会观念和社会矛盾纠结于同一时空以至难解。

　　人心思变，社会在寻找良方，公法问题于是渐成焦点。虽说作为专业术语的公法概念还“养在深宫人未识”——宪政、立法权、行政限权、司法独立、违宪审查、中央与地方关系等重要公法概念更多现诸专家笔端，但具体化的公法问题却早被人“君子好逑，寤寐思服”：迁徙自由、拆迁、上访、警察权、行政许可，还有人大代表职业化、政府信息公开、公民言论自由、媒体舆论监督、危机管理、司法公开等一系列须完善公法才能理顺的问题，深入街谈巷议，已然众音深浑、遍传神州。

　　去年以来一系列的立法成就更是表明了这一不可阻挡的趋势，收容遣送制度的废除，公民身份证制度的改革及其逐步落实，行政许可法的颁布、实施，金融制度的改革，媒体、出版业的改革，基层草根民主的逐步成熟，司法法的酝酿，审计制度的落实，不少地方的户籍制度改革，部分地方政府取消农业税等等，这些雨点大雷声小的稳健变革背后，种种迹象进一步表明公法运动已到了“至精无形、至大不可围”（庄子）的壮阔境界。

　　亚里士多德曾说雅典人是小麦和法律的发明者，他们虽用上小麦，却没有使用法律——良法之治在任何时空下均非易事。公法“大音希声扫阴霾”已拉开序幕，法治进程的热点正在转向公法——是但不仅仅是晚清以来断点续传意义上的公法时代，但时艰恐怕也将接踵而至。

　　朝野上下不妨自问：我们准备好了吗？

　　2004/11/5

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