Himma：分析法学

　　传统的分析法学的主要课题乃是将法的规范体系区别于别的规范体系，比如伦理规范。Austin对这一课题进行了如下的描述，分析法学寻找“所有——我们正确称呼——的法律都具有的本质”(Austin 1995, p. 11)。因此，分析法学主要致力于提供法律存有的充分与必要的条件，在每一个可能的世界中分析法学都要严格区分法律与非法律。

　　然而分析法学的这一使命却常常被人们解释为分析法律和法律体系的概念，这些人对法哲学中概念分析的价值和特征存在一定的误解。如Brian Leiter所说（1998），法哲学已经是是为数不多的将概念分析作为主要任务的哲学学科了；
哲学的其他领域已经经历了一场自然主义转向，它们吸收了自然科学的工具和方法。为了厘清法律中的概念分析，Brian Bix(1995) 区分了借助概念分析这一方法可以达到的几个目的：(1)用来分析语言用法变迁；
（2）用来约定语词涵义；
（3）用来解释一系列对象中的重点和关键；
（4）用来建立“概念－语词”的评价标准。Bix认为法律中的概念分析主要在于后面两种。

　　无论如何，法律中的概念分析依然是法律理论中一个尽管充满争议，但却重要的课题。法律中的概念理论可以分为两个阵营：一群人坚持法律与道德之间存在概念上的关系，而另一群人否认这种关系。尽管如此，Ronald Dworkin的观点时常被看作是第三条道路，这一状况产生的部分原因在于人们不清楚Dworkin在这个问题上的真实立场。

　　自然法理论

　　所有形式的自然法都支持重叠命题，这一命题主张法律的概念与道德的概念之间存在必然的联系。依照这一观点，若是离开道德观念的话，法律的概念就无法清晰地加以表达。尽管看上去重叠命题非常清晰明了，但是这一命题却存在着多种解释的可能。

　　重叠命题中最强有力的那个形式为Aquinas与Blackstone的古典自然主义提供了支持。Blackstone这样表述这个命题，“这种与人类自身一样历史久远的上帝亲口宣布的自然法，理所当然地超越了其他一切义务。它对全世界都具有约束力，无论在任何国家，任何地点：人类的法律若是与之抵触则归于无效；
自然法是一切人类法律强力的基础，人法的权威，不管直接还是间接，都来自于这个最初的自然法”（1979, p. 41)。在这段话中，Blackstone糅合了构筑古典自然主义理论核心的两个主张：1）不存在与自然法相冲突的法律效力标准，以及2）任何有效法律的权威和强力都来源于自然法。持这个观点，我们可以引用Augustine的话，不正义的法律更本就算不上法律。

　　与Blackstone的古典自然主义相关联的是John Finnis (1980)的新自然主义。Finnis坚信Aquinas和Blackstone的学说不该被看作是法律存在状态的概念性思考。依Finnis看来（又见Bix, 1996)，古典自然主义与法律效力的概念性思考无关；
它毋宁是关乎法律的道德力量（就最广义的“义务”而言）：“自然法原则解释了实在法的义务约束力（在最充分意义上的“义务”），即使这些法律不能从原则中演绎出来”(Finnis 1980, pp. 23-24)。Finnis视野中的重叠命题主张法律的主要功能就是为国家强制提供论证。由此可知，不正义的法律在法律上是有效力的，但是它无法为国家使用强制力提供充分的论证，从而也就无法提供最充分意义上的义务；
因此，不正义的法无法实现法律的概念中暗含的道德理想。在这种观点看来，不正义的法具有法律约束力，但是并非充分的法。

　　Lon Fuller (1964)拒绝了法律的内容应该包含必要的道德约束这一看法。在Fuller看来，法律必然要受制于包含了八项原则的程序道德：（1）具有充分的一般性；
（2）公开地发布；
（3）事实上的可预期（不得溯及既往）；
（4）含义明确，是可理解的；
（5）规则之间互相不矛盾；
（6）能够实现，不能要求人们做不到的事情；
（7）相对稳定，不能频繁变动；
（8）官员行动与已发布规则必须一致。

　　Fuller认为，如果达不到合法性的这几个最低原则，那么没有一个规则体系可以达到它的目的——通过规则知道行为并建立社会秩序。例如，一个不能满足第二个和第四个原则的规则体系是无法指导人们的行为的，因为人们不知道规则究竟是怎么要求的。由此，Fuller归纳说他的八个原则是“内在”于法律的，这几个原则已经包含在法律存在的环境之中了：“对这八个原则之中任何一个的违反不仅仅导致一个不好的法律体系，它将导致某种不可以继续冠之以法律体系之名的东西(1964, p. 39)。

　　法律实证主义

　　与一切自然主义相对立的是法律实证主义，它大致上由三个理论命题组成:事实命题，因袭命题，分离命题。事实命题（也就是大家所熟识的“谱系命题”）断言法律效力最终是某种社会事实的功能。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质，这一观点认为，借助于某种社会惯例，社会事实取得了权威性，而正是这些社会事实赋予法律以效力。在最普遍意义上说，分离命题只是拒绝了自然主义的重叠命题；
根据分离命题，在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处。

　　i.因袭命题

　　根据因袭命题，法律效力最终可以通过一种借助于社会惯例的权威性标准来加以解释，这乃是概念上的真理。例如，H.L.A. Hart(1996)坚信法律效力包含在承认规则之中，由这些承认规则给出创立、改变和审判的法律规则。Hart主张承认规则的权威性是籍由官员们将它作为行为的指导标准这一惯例赋予的。Joseph Raz并没有全盘接受Hart关于承认规则包含法律效力标准的见解，他认为效力标准只能存在于官员们的惯例之中。

　　ii. 事实命题

　　事实命题坚持法律效力是社会事实的一种功能。大部分观点来源于Jeremy Bentham的John Austin(1995) 主张道，法律体系的最基本特征，是一个社会中的大多数人习惯性地服从的主权者的在场，而不是在于确定的优势者。依Austin看来，当且仅当规则R出自于主权者命令且以制裁相威胁，规则R在社会S中具有法律效力（也即是“法律”）。此处授予法律以效力社会的就是在有人违法情况下将以制裁相威胁的主权者的颁布这一事实。

　　Hart对社会事实的看法却不同于Austin。Hart认为他仅仅探讨了一种规则：要求或禁止某些行为的第一性规则。Austin忽视了其他第一性规则的存在，它们授予公民创设、改变和取消他人的权利与义务。如同Hart所指出的，规制合同和遗嘱的规则很难被看作是以制裁作为威胁的对自由的限制。

　　Hart批评Austin最致命的错误是无视第二性元规则的存在，这种元规则将第一性规则作为它们的创制物，并且它们将完全发展的法律体系同第一性规则体系相区分。

　　第二性规则与第一性规则处于不同的层面，它们是这些第一性规则的规则；
在这个意义上说，第一性规则涉及个体必须做或不做某行为，而第二性规则却是与第一性规则本身相联系。第二性规则限定了第一性规则得到终局的确定、引入、取消、改变，它们终局地决定了规则是否被违反。

　　Hart区分了标志着法律的初级形式向充分发展的法律体系变迁的三种第二性规则：(1)承认规则“确定某个或某些特征，如果一个规则具有这些或这个特征，人们就会终局性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，由社会施加的压力加以支持”(Hart 1994, p. 92)；
(2)改变规则，允许社会增加、移除和改变有效规则；
还有(3)审判规则，它提供了一套判定有效的规则是否被违反的机制。依Hart之见，每一充分发展的法律体系必然包含承认规则，承认规则提供了提供了法律效力的标准，包括法律的制定、改变和审判。此处引用Hart的一句名言，法律就是“第一性和第二性规则的结合”(Hart 1994, p. 107)。

　　依照Hart的事实命题观，当且仅当，提议P满足社会S中有约束力的承认规则包含的效力标准时，P在社会S中才具有法律效力。我们已经知道，因袭命题主张，只有当社会S中的官员们中间存在着确定的官员行为标准的惯例时，社会S中的承认规则才具有约束力。因此，Hart认为，“确定法律效力标准的承认规则与改变规则和审判规则必须是为该社会的官员所有效接受的指导官员行为的共同的公共标准”(Hart 1994, p. 113)。

　　iii.分离命题

　　组成法律实证主义基础的最后一个命题是分离命题。在最广泛意义上，分离命题断言法律与道德在概念上是相分离的。例如，KLAUS F?ER（1996）将它解释为一种元层面的主张，即法律的定义必须完全独立于道德观念。也就是说，任何诉诸于道德考量的相关观念，包括法律、法律效力以及法律体系都是与分离命题不相容的。

　　更为普遍的是，分离命题常常被看作是关于法律效力存在条件的客体层次的主张。Hart就是这样表述的，分离命题就是“尽管实际上法律常常复制或满足道德的特定要求，但这决不是一个必然的真理这样一个简单的论点”(Hart 1994, pp. 181-82)。在客体层次范围内，分离命题拒斥法律效力必然包含着道德约束这一立场，它坚持对法律效力没有道德约束的法律体系存在的可能性。

　　更为一般的是，分离命题常被解释为仅仅对法律效力存在条件的客体层面的要求。如同Hart所描述的，分离命题只是“一种简单的论点，就是尽管实际上常常如此，但是法律的重现或满足一定的道德要求不是必然真理”(Hart 1994, pp. 181-82)。尽管对分离命题在客体层面的解释上拒绝了法律效力倚赖于道德约束是一个必然真理，但是它还是暗示了法律效力不倚赖道德约束的法律体系的存在。

　　尽管所有的实证主义者都认同法律效力没有道德约束的法律体系存在的可能性，他们在具有道德约束的法律体系是否存在这个问题上却出现了分歧。包容性实证主义（也被称为结合主义和柔性实证主义）认为一个社会的承认规则对法律内容设定了道德上的限制也是可能的。杰出的包容性实证主义者包括Jules Coleman与Hart，Hart坚持“承认规则可以与道德原则或实质价值相整合，一起作为法律效力的标准… 例如美国宪法中关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺投票权的第十九修正案”(Hart 1994, p. 250)。

　　与此形成鲜明对照的是排他性实证主义（也被称为刚性实证主义）否认在法律体系中可以将道德限制结合在法律效力之内。排他性实证主义者，比如Raz(1979)赞同渊源命题，依据渊源命题，法律的存有和内容总是可以通过渊源的探寻，而毋需倚赖道德论辩就得到认定。在这一观点看来，法律的渊源包括，颁布的特定条件和相关的解释性材料，比如可以加以运用的判例。

　　Ronald Dworkin的第三种理论

　　Ronald Dworkin基于某些法律标准的权威性无法通过社会事实加以解释的理由而拒绝了实证主义者的事实命题主张。例如，在疑难案件中法官求诸道德原则，Dworkin坚信这些道德原则的法律权威性是无法从社会的承认规则中的合法性标准里面推导出来的 (Dworkin 1977, p. 40)。尽管如此，因为法官受相关的原则的拘束，他们必须被定性为“法律”。因而，Dworkin归纳道，“如果我们把原则当作法律的话，我们必须拒绝实证主义者的第一个信条，即一个共同体的法律可以依靠某种根本尺度的测试而与其他社会标准分离”(Dworkin 1977, p. 44)。

　　Dworkin认为判决是并且应当是解释性的：“法官通过解释共同体的政治结构来对疑难案件做出判决时，应当依照下面这种，或许不无特殊的，方式进行：基于这一解构的整体性，从最深刻的宪法规则与私法——比如侵权法或合同法的的细则中，尝试着寻找政治道德的原则之间的最佳证立”(Dworkin 1982, p. 165)。此处存在两个解释成功的基本要素。其一，只有当一个解释证立了该社会中的某种实践，这一解释才是成功的。这一解释必须在这种意义上符合这一社会的某种实践——它与现有的定义法律实践的材料相融贯。其二，由于某一解释为那些实践提供了一种道德上的证立，它必须达到可能达到的最好的道德观点。因此，Dworkin称法官应该努力地以大致这样地方式解释法律：

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　　有思想的法官可能会为他自己设定——例如——一种任何对资料的解释都需要达到的大致的“限度”，设定这样的限度可以令该当解释在符合社会实践这个面相上是“可接受”的。继而，假设对法律中某一部分内容的多个解释全部符合这个限度，那么在这多种假设之间进行的取舍，并非基于法官在这个面相上对这些解释进行更为深入的探究和更加精确的比较，而是选择一种在“实质上”更好的解释——也就是更好地促进法官所认为正确的政治理想。(Dworkin 1982, p. 171)

　　由此，在Dworkin眼中，拘束性原则的法律权威性来自于它们的贡献，这些贡献就是为被看成是一个整体的法律实践提供了最佳的道德证立。当且仅当满足以下两个条件时，特定法律原则就为这种道德证立作出最大的贡献：(1)这一原则与现存的法律材料相融贯；
(2)这一原则要在满足原则(1)的条件下取得最大化道德上吸引力。正确的法律原则就是那些可以达到最佳道德的。

　　在之后的作品中，Dworkin拓展了他“建构主义”的视野，不仅仅探讨法律裁判，还囊括了法律理论的全部领域。Dworkin将交谈解释从艺术/创造性的解释中分离出来，并且主张解释社会实践的任务更像是艺术性解释:

　　我们解释?时最熟悉的场景就是交谈。我们会解释?的这个发音或者记号，并且以此推测他人通过?表达了什么。但是艺术解释则是另一码事情：文艺批评家解释诗歌、戏剧与图画，为的是捍卫他们关于这些作品涵义、主题和观点的解读。而我们研究社会实践的解释活动也是以类似于艺术解释的这种形式进行的：这两种解释的旨趣都在于解释人们创造的某些独立于他们自身的实体，而非解释他们在交谈中表达了什么(Dworkin 1986, p. 50)。

　　一如司法上的解释，艺术解释也受制于解释的适切程度和论点证立的程度：“建构性解释是一项这样的活动，它把目的加之于一个对象或实践之上，为的是让这个对象和实践成为它将要归属的那个形式和类别中的可能的范例”(Dworkin 1986, p. 52)。

　　在Dworkin看来，法的一般理论的目的就是解释一系列相当复杂的社会实践，这些社会实践是“人们创造的某些独立于他们自身的实体”；
正是基于这个理由，Dworkin坚信建立一种法的一般理论的课题，乃是内在地建构性的：

　　法的一般理论?必须是抽象的，因为它的目标是解释法律实践的主要目的及其结构，而不是法律实践的特定部分或某个部门。法的一般理论除了具有抽象性之外，还必须是一种建构性的解释：它们应当最佳地展示作为整体的法律实践，在实际的法律实践和最佳的证立之间寻求平衡。做到这些的话，法理学就与法庭判决和法律实践的其他方面就不存在清晰和生硬的界限了 (Dworkin 1986, p. 90)。

　　Dworkin眼中的法理学和判决之间是如此的紧密，以致于法理学沦落为判决理论的主要部分；
正是如此，Dworkin才做了以下概括：“任何法官的意见，就其本身来说即是法哲学的一部分”(Dworkin 1986, p. 90)。

　　由是，Dworkin不但拒绝了实证主义者的事实论，也同时拒绝了实证主义者关于法律理论的基本假设。Hart区分了两种对待法律实践的观点，一种是对法律实践的“内在观点”，持这种观点的人将法律实践作为为行动提供正当指示加以接受，而另一种是外在观点，持这种观点的观察者企图理解法律实践，但是他不把法律实践作为权威的、正当的行为指示。

　　Hart了解，他的法律理论是描述性的。同时，就其提供了所有法律体系的共同特征这点上又是一般的，而这恰好就是一种对所有法律体系的外在观点。正是如此，Hart肯认他的这个课题是“一种完全不同于Dworkin的‘法律理论’（或是他常用的‘法理学’概念的事业，因为Dworkin的法律理论在某些方面是评价性、辩护性的，而且是作为‘献给特定的法文化’的——这是理论家自身所处的，对Dworkin来说就是英美法系的——一种理论”(Hart 1994, p. 240)。

　　这段评论表明Hart坚信Dworkin的理论对象同实证主义存在根本上的区别，作为分析法学的实证主义，它总是着力于概念分析。就这点来说，Dworkin也是把他的工作看成是概念性的，只不过他与Hart对“概念性”的理解是不同的：

　　我们全部——至少是全部的法律家——共享着法律和法律权利的概念，同时，我们为了这个概念的不同观念相互辩难。实证主义者捍卫着一种观念，而我试图捍卫另一种观念。我们互不认可法律权利是什么，很大程度上，就如同我们这些哲学家，为了正义为何而争吵不休。我倾心于我所熟识的特定法律体系，并不是为了表明实证主义对这个法律体系的解释有多差劲，我只是想说明实证主义提供了很差劲的“法律权利”的观念(Dworkin 1977, 351-52)。

　　Hart与Dworkin之间的差别引起了很多法哲学家——最晚近的就是Bix (1996)，怀疑他们俩并非真的站在截然不同的立场上。这里还有一个问题存而未决，就是Dworkin的作品可否被归入分析法学这个传统。

　　（Kid译，来源：www.iep.utm.edu/l/law-phil.htm）

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