李集合,彭立峰：土地征收：公平补偿离我们有多远？

　　「摘要」当前随着我国工业化和城镇化进程的加快，征收农村土地成为新增建设用地、扩大城市规模的主要途径。但是现行土地征收补偿的不完全性和非公平性，相当程度上造成和加剧了滥用土地征收权，侵犯土地权利人合法权益，危及国家粮食安全、土地合理利用以及社会安定和谐等一系列问题。为了解决上述问题，充分发挥土地资源的经济效益和社会效益，对我国现行土地征收补偿制度的局限性进行研究，并在借鉴国外土地征收公平补偿的成功经验的基础上，结合我国国情。提出构建具有中国特色土地征收公平补偿制度的建议。

　　「关键词」土地征收；
公平补偿；
不完全补偿；
构建

　　我国现行土地补偿采用不完全补偿原则，与公平补偿相距甚远。这其实是剥夺了失地农民分享工业化和城镇化成果的机会，严重威胁社会主义新农村的建设和和谐社会的构建；
同时刺激了政府过度征地，导致农地资源严重浪费，威胁国家粮食安全。因此，为了统筹国家、农村集体和农民个人三者利益，确保全面建设小康社会目标的实现，我国应尽快确立公平补偿原则，并在此基础上，借鉴它国经验，渐进地构建起具有中国特色的土地征收公平补偿制度。

　　一、土地征收公平补偿原则的历史演进

　　公平补偿是现代土地征收制度的三大要素之一，但是该原则的确立经过了完全补偿原则一不完全补偿原则一公平补偿原则的曲折演进过程。具体如下：

　　（一）完全补偿原则

　　完全补偿原则要求政府在征收土地时，不仅要补偿所征收土地本身的通常价值，还必须补偿其“特别价值”（1794年《普鲁士一般邦法》）或“其他不利益”（1837年德国巴伐利亚《公益征收法》）[1].换言之，完全补偿原则要求土地征收机关尽可能全面补偿，使土地权利人所遭受的任何可能损失都得以弥补。

　　完全补偿原则以既得权说为理论基础。该说认为土地所有人对土地拥有的所有权是合法取得的既得权，应该得到绝对的保护。在所有权绝对的理念下，罗马法称所有权为“滥用”的权利；
美国独立宣言宣称所有权系与生俱来；
法国人权宣言宣告“所有权神圣不可侵犯”。“这种立法精神相继为欧陆各国民法所采用，成为民法最高原则之一”{2}.因此，土地所有权本质上为不可限制之权利，政府对于私人享有的土地所有权不得侵犯地剥夺。虽然政府在公共利益需要时必须对土地进行征收，但是土地征收本质上是对“法律面前人人平等”原则的破坏，为矫正其对平等的财产权的侵害，自然应当给予完全的补偿，才符合公平正义的要求。

　　完全补偿原则对私主体的土地所有权给予完全尊重，强调对土地权利人的充分保护，客观上有利于抑制政府过度征收土地的行为。但是完全补偿原则全然立足于个人主义，随着历史的发展，其局限性日益凸现，即所有权个体理性的过度膨胀。在完全补偿原则下，被征收土地的所有人处于谈判的垄断地位，出于自身利益最大化的考虑，所有权人往往坚持要求获得谈判合作盈余，将价格提高到市场价格之上。政府如果不以高昂的代价取得土地，那么就只能放弃征收。而前者高昂的交易成本严重影响政府提供相关公共物品的效率；
后者的放弃则是个人私利对公共利益的挤出。两者均导致社会福利的极大损失。因此20世纪以来，完全补偿原则逐渐遭到摒弃。

　　（二）不完全补偿原则

　　代之而起的是不完全补偿原则。该原则认为土地所有权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要而依法加以征收，并且征收时不必完全补偿，而仅需给予不完全补偿。不完全补偿原则要求政府权衡公益的需求，参考当事人的财产状况，适当给予补偿，一般为征收土地的“收益价值”。

　　不完全补偿原则的理论依据多元化，主要有：一是公用征收说。该说认为法律固然有保障个人财产的一面，同时又有授予国家政府或机构征收私人财产的另一面。因此，个人财产权既接受国家的保护，同时也应受到政府合法征收的约束。对于因公共利益的需要而做出的合法征收，政府可以不承担责任，但应给予个人一定的补偿。二是社会职务说。该说摒弃了权利天赋的观念，认为国家或政府为了使个人尽其社会一份子的责任，首先应承认社会的权利，因为权力具有的本质具有义务性，人民的财产被征用后，政府或国家应酌量予以补偿，才能使社会职务得以继续履行。三是公平负担说。该说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。政府为了公共利益而实施的土地征收行为使得一部分人承担的义务重于相同情况下的其他人时，国家应给予适当补偿，以调整和平衡这种义务不均衡现象，使得全体公民和受害者之间的平衡机制得到恢复。

　　虽然上述学说的具体内容各异，但是其实质相同，即通过否定“所有权神圣不可侵犯”的传统理念来推翻完全补偿原则；
通过强调“所有权的社会义务”来论证不完全补偿的正当性。所谓“所有权的社会义务”是指“基于个人主义之思想，所有权固应属于个人，但其行使与公共利益相关应受社会之规律。所有权之行使，惟于符合公共利益时，其个人归属方可认为系正当。易言之，所有权乃是公共预期个人在利己心之原动力，仍能为公共利益作有效之行使，方将之委诸于个人，固社会基于公共利益，自须限制或剥夺个人之所有权。所有权何以成为本质上负有条件而可以限制之权利，终于在其本身觅得理论上之正当证据。”{3}正是从这一意义出发，财产不再意味着权力，而意味着责任{4}.因此土地权利人有义务接受政府的合法征收，而政府仅需给予不完全补偿。

　　不完全补偿原则旨在调和个人主义支配下个人利益与公共利益的冲突，它降低了政府征收土地的交易成本，充分发挥政府提供公共物品的规模经济优势，有利于社会福利的整体增进。但是由于不完全补偿原则的权衡基础是公共利益，私人利益仅具有参考意义，故其补偿额一般低于被征收土地的市场价格{1}.这一方面很可能会危及到私主体的生存权，导致公共利益对私人利益的挤出；
另一方面很可能激励政府过度征收土地，引致权力寻租。因此有必要对不完全补偿原则予以适当修正。

　　（三）公平补偿原则

　　公平补偿原则要求公平地权衡公共利益与私人利益，并在此基础上公平地决定补偿数额和方式。它其实是对不完全补偿原则的修正，因为：第一，两者目标同一。两者均旨在调和个人主义支配下个人利益与公共利益的冲突，本质上没有区别。第二，两者实现同一目标的路径略有不同。不完全补偿原则以公共利益为权衡重心，参考私人利益进行补偿；
而公平补偿原则认为公共利益和私人利益具有同等的价值，两者利益共同构成补偿的权衡基础。可见，公平补偿原则对不完全补偿原则的权衡基础作了一些必要的修正和补充，避免了不完全补偿原则对公共利益的过分保护，以期取得公共利益与个人利益的双赢。

　　公平补偿原则的理论依据是特别牺牲说。该说认为国家对被征收土地的权利主体的补偿并非是基于违法行为，而是基于合法原因。但是国家合法征地行为，对人民权利所造成的损失超出了行使所有权的内在社会限制，“与国家课以人民一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所作的特别牺牲，这种特别牺牲具有个案性质”{5}，因此应当由全体人民共同分担给予其补偿，以保证在不损害个体利益的前提下实现公共利益。

　　因此公平补偿原则一般要求土地征收者按“公平的市价”给予土地权利人补偿。但在特殊情况下，其补偿可能超出“公平的市价”。例如被征收土地具有财产权人作为生活基本依靠的意义，那么对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状态所必需的充分生活补偿。可见，公平补偿原则更具有灵活性、适应性和包容性，更符合所有权社会理性规则，它一方面避免了完全补偿原则对个人财产的过度关注，另一方面又避免了不完全补偿原则对公共利益的过分保护，有利于保证在不损害个体利益的前提下实现公共利益，获得公共利益和私人利益的双赢。正是由于公平补偿原则的这一优越性，它已为大多数发达国家采用。美国宪法第五修正案明确规定联邦政府征用私人财产时必须给予公平补偿；
日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在公平补偿之下可收归公共所有”。德国、法国、加拿大、韩国等国也有类似的法律规定{6}.

　　二、土地征收公平补偿的国际比较

　　虽然诸多发达国家在土地征收时均采用了公平补偿原则，但是由于国情不同，各国对公平补偿原则的具体运用各有千秋。

　　（一）美国

　　美国土地征收补偿是以土地被征收时的市场价格为基准，在此基础上加上土地可预期的未来价值，并充分考虑土地权利人的利益而加以公平补偿。除了对被征收土地的土地权利人予以补偿，美国考虑到与被征收土地相毗邻土地（相邻地）的权利人因此而蒙受的损失，对相邻地权利人也给予公平补偿{7}.另外美国还注重运用税收杠杆来激励土地权利人配合政府的征地行为，例如对土地被征用者给予一定的税收优惠，而对出售土地者被课以重税。因此与其在市场上出售土地，人们更愿意土地被政府征收{8}.

　　（二）英国

　　英国土地征收补偿价格的标准，是以被征收土地所有者在公开土地市场上能得到的出售价格为计算基础，计算补偿的时期确定在征收者进入土地的日期。如果有些土地在征收之前因要转为公用事业开发地而造成地价上涨，原则上补偿价格不包括这一部分，但某些合理的上涨可以考虑。补偿价格具体包括：（1）土地（包括建筑物）的补偿，其标准为公开市场土地价格。（2）残余地的分割或损害补偿，其标准为市场的贬值价格。（3）租赁权损失补偿，其标准为契约未到期的价值及因征收而引起的损害。（4）迁移费、经营损失等的补偿。（5）其他必要费用支出的补偿，例如律师或专家的代理费用、权利维护费用等。

　　（三）德国

　　德国的土地征收补偿范围和标准为：（1）土地或其他财产损失的补偿，其标准为征收机关在裁定征收申请当日的移转价值或市场价值。（2）营业损失补偿，其标准为在其他土地投资可获得的同等收益。（3）征用财产上的一切附带损失补偿。在城市开发区，为了防止利用预期的公共开发事业进行投机活动，政府规定，凡因预测土地将变为公共用地而引起的价格上涨，都不能计入补偿价格。

　　（四）日本

　　日本法对补偿范围规定包括：（1）征用损失补偿，按被征用财产的经济价值的正常市价计算补偿额，一般参考较近地区的市场交易价格确定。（2）通损补偿，即对权利者因征地而通常可能受到的附带性损失补偿。如地上建筑物、设备、树木补偿；
迁移费补偿；
歇业、停业补偿；
营业规模缩小补偿以及农业补偿和林业补偿。（3）少数残存者补偿。水库等大型公共事业建设，使建设地区的社会本身遭受破坏，多数人要搬迁，但少数人残存下来，对这些残存者因脱离生活共同体而造成的损失，而给予的适当补偿。（4）离职者补偿。土地权利人的雇佣人员因土地被征收而失业，而对失业者给予的适当补偿。（5）事业损失补偿，即对公共事业开发后造成的噪音、废气、水质污染等损失进行补偿。（6）其他损失补偿，例如房租减少、临时租房费用、动产搬迁费等补偿。

　　（五）加拿大

　　加拿大土地补偿费一般涉及以下几个方面：（1）被征收部分的补偿，必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。（2）有害或不良影响补偿，例如严重损害或灭失价值。这主要针对被征收土地剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。这种补偿不仅包括征地，还包括受征地影响相邻地区的非征地。（3）干扰损失补偿，它是指被征地所有者或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。（4）重新安置的困难补偿{9}.

　　（六）澳大利亚

　　澳大利亚的土地征收补偿包括土地市场价格补偿、妨害补偿和不利影响补偿等内容。其确定，综合考虑下列因素：（1）征收日的土地市场价格，即在没有土地征收的情况下，被征收的土地在征收当日由出卖方在情愿但不急于售出的情况下与愿意但并不急于购买的买方达成的土地价格。（2）征收的该土地对土地所有人具有的特殊意义。（3）由于与土地分离所引起的任何损失。（4）慰藉金。（5）因征收而与被征收土地相毗邻或相分离土地的增值或贬值部分{10}.

　　综上所述，各发达国家的土地征收补偿方案的具体内容不尽相同，但是都遵循了公平补偿原则，表现为：一是对所有因土地征收行为而直接受到财产损失的权利人均公平地给予补偿；
二是对上述主体的所有直接损失和间接损失（甚至还包括精神损失）均给予公平的补偿；
三是按照市场价格公平地决定补偿数额，(点击此处阅读下一页)

　　如若尚不足以维持权利人生活的，其实际补偿数额还可能超出市场价格{11}.

　　三、中国的现实：远离公平补偿

　　《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。这是我国第一次在宪法层面上明确肯定了国家动用土地征收权时的补偿义务，意义重大。但遗憾的是《宪法》未就土地征收补偿原则做出明确的规定。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等相关法律均采用了相同的立法技巧，即在有意无意之间回避了土地征收补偿原则的确定。但是从相关法律规定和实践操作来看，我国采用的是不完全补偿原则，与公平补偿原则相距甚远。这主要表现为：

　　（一）补偿主体的非公平性

　　1.主体的狭隘性

　　根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第26条的规定，我国土地征收的受补偿主体只有两类：一是农村集体经济组织；
一是农村村民（以下简称农民）。这意味着土地征收给其他主体带来财产损失时，这些遭受损失的主体均无资格得到任何补偿。例如土地征收导致土地或土地建筑改良物（房屋等）的承租人遭受租赁权损失时，无法得到相应补偿。再如土地征收致使相邻地贬值时，相邻地的所有权人或其他权利人也无权获得任何补偿。而在发达国家，凡因土地征收受到财产损失者均可得到公平的补偿，例如土地经营权人、承租人、残余地和相邻地的土地权利人及受到不良或损害影响的权利人，甚至是因土地征收而歇业、停业或离职者等均有权获得补偿。与之相比，我国土地征收受偿主体范围显然过于狭隘，有失公平。

　　2.主体间的非公平性

　　在我国，农村集体经济组织和农民均有权获得土地征收补偿，但是在既有的受补偿主体之间，土地征收补偿亦存在一定的非公平性。表现为：一是作为国家行政机关的乡（镇）政府，参与征地补偿分配，欠缺合法性且导致权力寻租；
二是村集体与农民个体之间的分配混乱；
三是失地农民之间的分配混乱。

　　之所以造成此种不公平的利益分配格局，根源在于农村集体经济组织的制度性“虚位”导致农村土地产权的模糊性。根据《土地管理法》第10条和《物权法》第60条的规定，集体土地所有权主体可分为3级：乡（镇）农民所有、村民所有、村民小组所有。但是不仅集体所有权主体没有人格化代表来行使其权利，而且这3级集体之间界限也不清楚，导致土地集体所有权在事实上的虚置。加之计划经济体制的惯性运作（政治、经济、社会管理的一体化）、农村基。层政治与行政体制的现状和农村民间传统的“官本位”、“权力本位”思想，使得基层政府、村委会和乡村干部掌握了实际的土地所有权，控制了“农民集体”的意志，成为土地所有者的代言人。本应为全体成员共同所有的农村集体土地所有权事实上成为少数人的囊中之物。一旦土地征收补偿费下发，乡镇基层政府、村委会和村干部往往争先恐后地主张自己是土地所有权人，土地征收补偿费多以“乡扣”、“村留”、“村小组提”等名义层层截留。土地征收补偿费到农民手中时已极其有限。

　　但是，乡（镇）政府是国家行政机关，不是农村集体经济组织，根本就无权参与土地征收补偿费的分配。而村民小组是集体经济组织的一员而不是一级经济组织，没有法律地位，没有经济核算形式，从法律上而言，亦无资格获得土地征收补偿费。村委会名义上是农村群众性自治组织，但在很大程度上受到上级政府的约束，具有政府机构的功能（如党支部书记由上级任命且是村里的实权人物），实际上成为了地方政府的“下级派出机构”。因此他们往往不是代表村农民集体行使土地所有权职能，而是贯彻执行乡镇或上级政府的意图。更何况村委会作为一个特殊的利益集团，“也有自己的利益，尤其是包含村委会负责人的个人利益，他们从自身效用最大化角度出发，利用自己的比较优势获得较大的土地收益份额或为今后获取额外的利益保障做准备”{12}，甚至挪用或侵占征地补偿费。而大多数农民个体囿于组织化程度低、信息不对称等现实，只能被迫接受此种不公平的利益分配，但是社会不稳定的危险已然潜伏。

　　（二）补偿客体的不完全性

　　1.间接损失的不补偿

　　根据《土地管理法》第47条的规定，我国土地征收的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。而根据《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；
地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；
安置补助费原则上支付给安置单位。推敲上述规定，我们不难发现上述补偿费用中，土地补偿费其实是对农村集体经济组织丧失的土地所有权进行的补偿；
地上附着物和青苗的补偿费实质上是对土地改良物损失的弥补，前者旨在补偿建筑改良物损失，后者旨在补偿农作改良物损失；
而安置补助费只不过是补偿失地农民重新安置的支出。换言之，我国土地征收补偿的范围只包括：土地所有权损失、土地改良物损失和安置费用这三类直接损失，不包括对由征地行为造成的间接损失。

　　而发达国家土地征收补偿范围的确定，除了考虑征地行为给土地权利人造成的直接损失外，还要综合考虑被征收土地对权利人的特殊价值、征收行为导致的诸多间接损失等因素，予以公平补偿。例如美国除了补偿被征收土地本身的现实价值外，还补偿包括被征收土地由于长期经营或其他原因而存在的无形资产损失。英国对残余地贬值、租赁权损失及律师或专家代理费用补偿等均予以补偿；
而日本不仅给予租赁权损失补偿、歇业、停业、离职、营业规模缩小损失补偿等，还对少数残存者因脱离生活共同体而造成的损失和公共事业开发后造成的噪音、废气、水质污染等损失进行补偿。澳大利亚还对土地权利人的某些精神损失予以慰藉金补偿。相比之下，我国土地征收补偿仅对土地所有权损失、土地改良物损失和安置费用三项进行补偿，其实质是对因土地征收造成的一切间接损失均不予补偿，仅补偿土地征收造成的直接损失。如此狭隘的补偿客体范围，难言公平。

　　2.直接损失的不完全补偿

　　虽然我国土地征收补偿仅限于与被征收土地有直接联系的经济损失上，但即使是直接损失的补偿也是相当不完全的。最突出的表现是缺乏对农民土地承包经营权损失的补偿。虽然《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第16条赋予了农民土地承包经营权，《物权法》第125条明确了农民土地承包经营权为用益物权；
虽然《农村土地承包法》第16条和《物权法》第132条均明确规定土地承包经营权人在承包地被征收时，有权获得相应补偿，但是实际操作与立法预期南辕北辙。其根本原因在于法律未明确赋予土地承包经营权独立的补偿客体地位，致使在土地征收补偿中土地承包经营权全然落空。表现为：

　　（1）土地补偿费不包括对农民土地承包经营权损失的补偿。因为：第一，根据《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，并不归属于农民。这就从法律层面明确了土地补偿费补偿的是土地所有权，而非土地承包经营权。第二，依据《土地管理法>第47条的规定，土地补偿费按照被征收土地的原用途给予补偿。这其实是对土地承包经营权的漠视。依据《物权法》第125条的规定，土地承包经营权人在其承包期内有权在农业生产这一范畴内自主安排和进行生产，有权随时调整将承包地改为最佳利用方向。而土地补偿费是按照被征收土地的原有用途进行补偿，显然并不包含对土地承包经营权损失的补偿。第三，实践中土地补偿费往往经过“乡扣”、“村留”、“村小组提”层层截留后，才部分地流入农民手中。乡（镇）政府、村委会、村小组等之所以能层层截留，均凭借的是土地所有权人这一身份；
而农民之所以最终能获得部分的土地补偿费，凭借的是农村集体经济组织成员的身份。可见，无论是从法律层面还是实践层面来看，土地补偿费的补偿客体是土地所有权，不包括土地承包经营权。

　　（2）安置补助费难以体现对土地承包经营权损失的补偿。如果说安置补助费是对土地承包经营权的补偿，那么它应是土地征收人与土地承包经营权人之间法律关系的反映，即该项补偿费应直接支付给土地承包经营权人，由土地承包经营权人所有和自由支配。但是依据《土地管理法实施条例》第26条的规定，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；
由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；
不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。可见原则上安置补助费归安置单位所有，无安置单位时才归农民所有。因此与其说安置补助费是对土地承包经营权的补偿，不如说它针对的仅是安置支出。

　　至于地上附着物和青苗的补偿费，它是对土地改良物损失的补偿，显然不可能包括对土地承包经营权损失的补偿。而《物权法》第42条第2款规定的社会保障费用，旨在保障被征地农民的生活，其实质是生存权补偿，不包括土地承包经营权补偿。

　　（三）补偿标准的非科学性

　　1.土地建筑改良物补偿的非科学性

　　我国土地征收补偿中的地上附着物补偿，其实就是对土地建筑改良物的补偿，但现行地上附着物补偿标准明显不科学，难以保障被拆迁农民“居其有其屋”。其根本原因在于目前我国尚未制定和颁布征地过程中农村房屋拆迁的补偿标准。实践中，一直参照城市房屋拆迁的办法进行补偿。但是这种做法掩盖了农村房屋拆迁的特殊性，不利于保障被拆迁农民的合法权益。

　　现有城市房屋拆迁补偿标准是基于城市房屋拆迁制定的，并不考虑农村房屋拆迁的特殊性，无法保证被拆迁农民的居住条件。例如当失地农民拆迁，只能迁往城镇时，虽然有权选择货币补偿或房屋产权调换，但是上述任何一种补偿方式都难以保障被拆迁农民“居其有其屋”。因为：第一，如果农民选择货币拆迁，农民所获得的货币不足以让其在城镇购房居住。依据《房屋拆迁管理条例》第24条的规定，拆迁货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。但是我国农村房地产市场化程度低，而且农村宅基地使用权禁止市场化流转，因此被拆迁的农村房屋的评估价中只反映房屋本身的价值，远远低于包含了国有土地使用权价值的城市房屋价格。因此被拆迁农民若想以拆迁补偿的货币购置城市房屋，实是杯水车薪。第二，如果农民选择房屋产权调换，倒是可以保证其居住条件，但是大多数农民心有余而力不足，不可能选择该方式。因为依据《房屋拆迁管理条例》第25条的规定，被拆迁人应与拆迁人与计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。由于所调换房屋中包含国有土地使用权的价值，而被拆迁房屋中不计算宅基地使用权的价值，仅此差价就足以让被拆迁农民望而却步！因此实践中，绝大多数农民只能选择货币补偿，但是货币补偿标准相对于市场房价偏低，不足以保证被拆迁人买得起房。失地农民同时失去房屋这一基本生活保障，必然引发社会矛盾。

　　2.安置补助费的非科学性

　　《土地管理法实施条例》第26条之所以规定安置补助费原则上支付给安置单位，其初衷是希望通过安置补助费确保被征地农民“劳者有其业”，但是现实与预期背道而驰。实践中，征地单位大多“要地不要人”，即普遍采取货币安置的方式，即一次性给予失地农民安置补助费，其余概不过问。货币安置的优点在于操作简单，但是现行一次性货币安置的实际效果等于不安置。因为：

　　第一，安置补助费计算依据不科学。依据《土地管理法》规定，安置补助费以被征收土地前3年平均产值作为计算依据。但是被征收土地的平均产值与安置费用之间并不存在任何相关性，以此为计算依据，很难说是科学。第二，安置补助费的补偿偏低。依据《土地管理法》规定，安置补助费一般为被征收土地前3年平均产值的4—6倍。这样的安置补助标准显然是以土地农用且存在工农产品价格剪刀差、被征地农民生活在农村为核定基础的。失地农民若想以此在城市自我就业，自行解决养老、医疗、失业等社会保险待遇，举步维艰。第三，在现有劳动力市场供求格局下，大多数失地农民由于年龄、文化、技能、体力、就业意识和择业观念等限制，就业机会少，就业选择小。尤其是大龄农民、完全依赖土地为生的纯农民以及生活在远郊和偏远地区的农民。综上，一方面过低的安置补助费不足以让农民自我就业，另一方面农民在劳动力市场的劣势使其难以在城市自谋职业，难怪60％的被征地农民，(点击此处阅读下一页)

　　失地同时失业。

　　3.土地补偿费的非科学性

　　依据“产值倍数法”确定的现行土地补偿费明显偏低。美国农村发展研究所的研究甚至认为中国现有土地补偿“大大低于《农村土地承包法》赋予农民的30年土地承包经营权的实际价值”{13}.笔者认为其根本症结在于现有“产值倍数法”是一种完全与市场无关的政策性标准，年均产值既不是地租，也不是地价，而是以生产资料的使用价值替代了生产资料的自身价值，掩盖了土地资源的稀缺程度以及农民对土地的依赖程度。表现为：

　　第一，农地使用方式和耕种内容变化加快，已不是当年单一的粮食作物种植模式，简单地按照三年平均产值计算出补偿额，忽略农业种植结构多元化和种植手段科技化，并不能真实反映土地的生产率，在现实中造成了极大的不公平。第二，在工业化和城镇化加速发展的背景下，不同地段和不同用途的土地级差地租相差很大，而以产值为计算依据的土地补偿费未反映出土地价值的此种差异。第三，农用地转为非农用，土地增值丰厚，但是现有补偿只是填补了被征用土地作为农用地在未来几年内可能产生的价值，而未分享土地增值。第四，土地补偿费未能反映出农民对土地的依赖程度。现行补偿标准旨在保障被征地农民生活水平不降低，但是土地补偿费的最高标准制定于上世纪80年代，它是以土地农用，农民以“分散的自给自足方式经营土地和被征地农民生活在农村”为基础核定的{14}，未考虑失地农民生存和发展费用的逐年上升，未考虑到土地之于农民，不是一般意义上的土地资源，而是居住、生产、就业和社会保障的基础。因此当前即使按照现行土地补偿费的最高标准计算，其补偿额也很难保障被征地农民生活水平。

　　综上所述，我国现有土地征收补偿其实是对部分受损主体的部分直接损失的部分补偿，具有相当的不完全性和非科学性，距公平补偿原则甚远。它虽为促进我国工业化、城镇化及现代化的建设创造了有利的条件，但同时它也刺激了政府权力寻租，过度征地，导致农地资源浪费严重{15}，威胁我国粮食安全；
它还直接导致了农民“经济权利的渐进性缺失、政治权利的剥夺和社会权利的弱化性消失”{16}，把部分自给自足的小农经济的自然人变为市场化条件下“种田无地、上班无岗、低保无份”的既非农民又非市民的边缘人，威胁到和谐社会的构建和全面建设小康社会目标的实现。因此摒弃不完全补偿原则，确立公平补偿原则已势在必行。

　　四、中国的未来：走进公平补偿

　　我国应尽快确立公平补偿原则，但是绝不能照抄西方发达国家的现成法条，这是因为：第一，与西方资本主义国家不同，我国是社会主义国家。具有中国特色的社会主义市场经济坚持以土地公有制为基本原则，这就从根本上决定了我国土地征收补偿的主体和客体均有别于西方资本主义国家。第二，与西方发达国家不同，我国是发展中国家。我国当前仍处于工业化和城镇化进程当中，经济实力有限，短期内不可能实行如西方发达国家那样宽范围、高标准的土地征收补偿。因此，我国应立足于我国国情，借鉴国际经验，逐步、渐进地构建中国特色的土地征收公平补偿制度。当前的主要工作包括：

　　（一）明确农村土地的所有权人

　　我国是社会主义国家，包括农村土地集体所有在内的土地公有制是我国的基本经济制度。不能因为实践中操作层面出现的某些具体问题而从根本上全然否定该项基本制度。笔者认为我国应在肯定农村土地集体所有制性质的基础上，通过将农村集体经济组织具体化和人格化的途径来明确农村土地的所有权人。考虑到农村土地集体所有的性质，以及司法救济时诉讼程序的顺利进行，农村集体土地宜以村为单位，由全体村民共同所有，由村民委员会对外代表全村村民行使土地权利。但是应改造现有村民委员会，淡化其半官方、行政派出机构的色彩，强化其民间性、自治性和民主性，将其改造为能够真正代表全村村民共同经济利益的独立法人。

　　（二）适当拓宽补偿客体和主体范围

　　笔者认为我国应立足于本国国情，适当扩大我国土地征收的补偿客体范围。建议当前可将因征地所导致的可确定、可量化的直接损失和一些可预见的必要的间接损失列入补偿客体范围。前者包括土地改良物损失、集体经济组织土地所有权损失、农民土地承包经营权损失和失地农民重新安置费用；
后者包括残余地损失和相邻地价值的减少等。与现有征地补偿相比，增加土地承包经营权补偿、残余地补偿和相邻地补偿。相应地也就将土地承包经营权人、残余地权利人和相邻地权利人纳入了土地征收补偿的主体范围之内。

　　（三）适当提高补偿标准

　　我国应提高土地征收补偿标准，但囿于经济实力，短期内不可能过于提高，而应逐步、渐进地适当提高补偿标准。当前的目标是：保障农民“居者有其屋”，“劳者有其业”，逐步将农民纳入社会保障体系，既要解决农民目前的生活，也要考虑其长远生计。具体包括：

　　第一，制定统一的农村房屋拆迁补偿制度，适当提高补偿标准，确保“居者有其屋”。笔者认为可借鉴国外的做法：一方面要对集体土地上的房屋进行评估，评估时应征求农户意见，征收方可以提供几家具有省级以上建设行政主管部门核发的具有一定资质的房地产评估机构，由被拆迁人优先选择评估机构对被拆迁房屋进行市场价格评估；
另一方面有条件的情况下要采用拆一赔一的方式对农民进行补偿，即对集体土地征收中的被拆迁房屋，可根据房屋原有建筑物的结构类型和建筑面积的大小给予合理补偿，或者由政府统一筹建安置房或农民公寓等。

　　第二，坚持就业优先原则，改变传统安置方式{17}，保障“劳者有其业”。按照“市场引导就业，培训促进就业，社会帮助就业，政府扶持就业，个人自主就业”的思路，一方面在就业优先原则下，改变单一的货币安置方式，鼓励征地单位“要地也要人”；
另一方面改革安置补助费的计算方法和支付方式，适当提高安置补助费标准，保障失地农民能有充足的资金自主就业。

　　第三，摒弃“产值倍数法”，建立与市场相联系的土地征收补偿机制，确保农民分享土地增值收益。土地所有权补偿、土地承包经营权补偿、残余地补偿和相邻地补偿均应如此。在市场定价方面，由于我国现阶段不存在自由的土地流转、交易制度、无法采取西方国家的土地征收补偿制度中的，以征地相邻地块的交易价格为参考的定价方式。但是我们可以通过建立土地评估事务所等市场中介机构评估的方式对补偿费作综合评估，如根据地块所处的位置、所征地块的用途、基础设施条件及相同水平地块的使用权出让价格等因素，得出土地征收补偿的参考价格。

　　第四，坚持“土地换保障”原则，将失地农民纳入社会保障体系，确保其生存权。《物权法》第42条第2款明确规定，土地征收应“安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”因此当前应按照“土地换保障”原则，以被征地所承载农民安置的实际社会成本为依据，构建政府主导型的失地农民社会保障体系，建立失地农民分享工业化和城镇化现代化成果的长效机制。

　　（四）丰富补偿方式

　　虽然我国短期内不可能过大提高土地征收补偿标准，但是土地征收补偿方式的丰富不失为一种可行的保护失地农民合法权益的方法，因为它可以多角度、多方面对农民遭受的损失进行切实补偿，避免使其因此无法生活或者生活水平下降。

　　建国以来，我国征地补偿制度大致经历了重安置轻补偿——招工安置与货币补偿并重——单一货币补偿的变迁过程{18}.上世纪90年代以来我国虽然大幅度提高了土地征收补偿标准，但是由于单一的货币补偿方式不能很好地解决失地农民就业、住房和保障等问题，引发了一系列严重社会问题。因此，在新形势下我们必须对土地征收补偿方式进行新的探索。2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部2004年11月发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》已经为这种探索指出了方向。实践中也有极大的尝试和创新，如浙江嘉兴市通过采取“以土地换保障”的做法，给农民买保险；
苏州工业园区则以公寓房作为对失地农民的补偿，通过发展“房东经济”解决失地农民的后顾之忧。其他还有诸多“土地换社保”、“提供就业培训”、征地费入股安置，保险基金安置、留地安置，调地安置及异地移民安置等等补偿方式，改变了过去那种货币支付的一次性补偿方式，较好地解决了农民生活来源和长远的发展问题，值得肯定和推广。

　　五、结论

　　土地征收公平补偿原则因其契合所有权社会理性规则，促进公共利益和私人利益的双赢，为众多发达国家普遍接受。而我国土地征收固守不完全补偿原则，它导致国家、农村集体和农民个人三者之间利益分配格局的混乱，不利于我国农地资源保护、粮食安全和社会稳定，已严重威胁到和谐社会的构建和全面建设小康社会目标的实现。我国应立足于国情，借鉴国际经验，逐步、渐进地构建起有中国特色的土地征收公平补偿制度。

　　「注释」

　　作者简介：李集合（1966—），男，陕西礼泉人，西北政法大学法学副教授，研究方向：合同法、劳动法、土地管理法；

　　彭立峰（1974—），女，江西宜春人，西北政法大学讲师，西北大学博士生，研究方向：合同法、经济法。

　　基金项目：国家社科基金项目《生态保护与利益补偿法律机制问题研究》（03BFX030）

　　「参考文献」

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　　来源：《河北法学》2008年第9期

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