萧瀚：法治，权力与财富的规范者

　　百年以降，构成人类生活最基本的三要素：财富、权力与性，在中国并没有获得理想的配置、规约与顺变，世界性的动荡与国内的混乱交错互扰，至今依然在调整之中。

　　然而，这也许正是曙光乍现的破晓时光：法治正以不可抗拒的力量长驱直入中国人的基本生存，它带给人们血性与泪水、喜悦与疑惑，甚至还有理想与扭曲、绝望与希望。

　　1978年以来的中国改革，最初十四年，器物层面改革的巨大进展导致了一种鲜明对照：前30年在人民生活中无孔不入的政治开始渐进的正常化；
彻底取消自发性商业贸易的命令经济逐渐被一定程度的自由贸易取代；
完全没有法律治理的状态也逐渐被以立法、行政与司法分工的法治雏形所改变。然而，这一切离民生与善治的理想状态毕竟遥远。于是，以1992年邓小平南方之行的结果为契机，近十五年来，中国改革开始了新一轮进展。

　　不能否认，为市场经济的观念松绑，在这一系列进程中具有极为重要的地位，而这与法治的倡导和实践密不可分，法治正是在与市场经济的千丝万缕中兴起。

　　这十五年的法治

　　作为人类生活方式的一种，法治，已经越来越受到人们的重视。它通常表现为，经过法律的允许和认证，政府以其行为，保护人们的基本生活权利、支持人们按照自身的意愿发展，并且鼓励人们的创造性生活。法律的存在，就是为了有效排除人类在这三个生活层次上可能出现的人际冲突、人与政府的冲突，以及人与社会的冲突、社会群体之间的冲突；
之外，当冲突不可避免之时，法律必须设定规范的裁判机制解决纠纷。因此，立法权、行政权与司法权，这三权的行使就成为法治状态的晴雨表。

　　一、立法

　　十五年来，中国法治的进程与规范市场经济密切配合，在这依然行进的过程中，立法、行政与司法虽然尚未见之于具体明确的分立，但相对的独立性不能说完全没有，而且它们各司其职的努力，在一定程度上也都初见成效。

　　立法方面的进展最令人瞩目，自1992年7月1日到2007年7月1日，迄今生效，且具有法律级别效力的各类立法，总共有600件。其中宪法类有138件，占总量的23%；
民法类立法有12件，占总量的2%，其中有担保法、拍卖法、合同法还有物权法；
专利法方面三件；
商标及特殊标志类三件；
著作权与软件保护二件；
反不正当竞争类一件；
婚姻赡养收养类四件；
土地类五件；
资源类九件；
能源类三件；
财政财务类14件；
旧制及原有税收类二件，其中之一是废除农业税条例的全国人大常委会决议；
新颁税收类六件（均为所得税方面的立法）；
税收征管类四件；
会计类三件；
审计类二件；
金融类13件；
票据类二件；
证券类七件；
保险类二件；
企业类六件；
公司类三件；
外商投资企业类六件；
建设业二件；
工业管理类四件；
农业类八件；
林业类二件；
牧业类二件；
渔业类三件；
水利类二件；
交通运输类七件；
房地产类二件；
刑法类20件；
刑诉法类二件；
国家赔偿类二件；
……

　　上述统计，还只是具有法律级别效力的立法，如果不拘效力级别，从1992年7月1日到2007年7月1日，迄今依然生效的规范性文件，其立法总量则达到69147件！这样的立法规模，其涉及的广度和数量，不但在中国立法史上史无前例，即使在世界立法史上可能也是极为罕见的。

　　不过，仅仅立法数量不能说明全部问题，尤其是仅凭数量不能说明立法的质量，必须承认，由于各种表现得错综复杂却也极为根本性的制度原因，许多立法的质量并不如人意，但无论如何，巨大的立法规模无疑给社会发展的稳定性和规范性立下功劳。

　　二、行政

　　20世纪90年代后期，尤其是这几年来，社会对于行政执法恣意问题关注度很高，并且在两方面表现出强烈的意愿，一是界定行政权力的边界，二是限制行政权力的膨胀。如果撇除立法本身的问题，目前中国行政权的行使，最大的问题是不能完全依法行使。在此过程中，规范行政权方面，立法本身的模糊性导致了大量行政权的行使处于灰色地带，无法按照法律明确的规范来认定一种行政权的行使是否合法。除此之外，由于行政权的主动性、针对性、随机性等权力特性，使得法律不可能巨细靡遗地作出规范，而这往往依靠行政机关的自觉，而这一切无疑还会受制于传统行政模式。再者，所有的权力部门都倾向于扩张自己的权力，这是官僚科层制本身的性质决定的，因此，单从立法角度而言，《行政程序法》的出台已是极为紧迫之事。

　　但是无论社会还是政府本身，对于行政权的大小和权力边界问题都缺乏适合社会发展现状与未来的全面论证，并且在一定程度上，处于动态转型过程中的中国社会，定型化的社会阶层尚未全面形成，政府在此过程中到底应该行使什么样的权力以及如何行使权力，也都未能完全清晰（虽然，这并非根本原因）。因此，对于行政权的权力边界和权力大小问题，目前的研究和立法都无法明确，毕竟单独经验直觉式的感受无法替代全局性的理性认知。只是，不管怎样，依法行政无疑是行政机关第一步应该做到的。

　　三、司法

　　作为一种静态的、被动的国家权力，司法权在一个国家的稳定和发展中具有举足轻重的地位，这十五年来，司法改革领域成果斐然，举其大端，在四个方面发生的变化对于未来中国的法治局面将产生重大影响。

　　一是司法模式从纠问式到抗辩式的改革。

　　中国司法领域长期以来奉行欧陆职权主义模式（即纠问式），这种模式在司法官员尽职的前提下，是适合中国传统与国情的，但司法官员如果严重官僚化，就会侵害当事人权益；
英美司法的当事人主义（抗辩式）将法官完全中立化，不参与证据收集，仅仅根据诉讼两造提供的证据来裁判曲直。以1991年的《民事诉讼法》为契机，历经1996年的《刑事诉讼法》修订，2001年底、2002年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，构成了司法模式从纠问式到抗辩式转型的重要环节。司法文书格式的变革也体现了这一转型：判决书罗列证据、质证以及加强说理都是其明显的表现。

　　然而，这种转型缺乏相关的制度支持，例如，律师的权利缺乏保障，当事人的诉讼成本增加，却并不能保证公正，等等。

　　二是司法礼仪的改革。

　　2000年初，法官袍与法槌正式开始进入社会的视野，前者从最初的中级法院以上法院使用，到目前全国范围的基层法院也逐渐开始使用。且不评价这一改革是不是成功，它至少表明了中央政府对司法礼仪的关注，已经注意到礼仪背后的司法理念。正如原来的大盖帽、肩章式的司法服装，其所要显示的是“无产阶级专政”、“刀把子”，而法官袍、法槌则要显示的是一种庄严、肃穆与公正、权威。在另一个方面，这项改革也突显法律人阶层在整个国家规则意义上的特殊性和重要性，其真正的意义将随着社会的发展进一步显现。

　　三是司法职业化改革。

　　2001年10月，以两高与司法部联合发布的《国家司法考试实施办法（试行）》为标志，司法职业化改革开始。司法考试制度脱胎于1986年开始的律师资格考试制度，但它与律师资格考试有着本质区别，在2002年以前，进入法院等司法机关的人不需要经过特别的全国统考，只有律师职业才需要律考，它导致多年累积，律师的法律职业水准大大超过其他法律职业，并且导致法治的不统一。而统一司法考试制度产生以后，一个法律职业共同体也就开始逐步形成，从一定意义说这是中国法治进程中的头等大事。

　　目前，学习法律的人越来越多，司考对许多人来讲，已经是一件关系到就业和事业的大事；
对国家而言，司考能够提升法学教育水平，提高司法从业人员的职业水准，尤其是为逐步形成一个庞大而理性的法律职业群体，为有效地追求公正的司法实务打下一定基础，并且为社会公正的稳定奠定部分基础。

　　不过，在取得重大成就的同时，从出题的科学性到判卷的公正性以及考试判卷程序透明度等方面，司考制度都需要进一步完善。

　　四是死刑复核权收归最高院。

　　自2002年陕西董伟“枪下留人”案开始，四年来，一系列的死刑冤案，终于触动了政府的改革意愿。2006年10月31日，全国人大常委会修订《法院组织法》，规定从2007年1月1日起，最高法院统一行使死刑复核权。这无疑是2006年最重大的事件，也是数年来朝野双方在重大人权问题上良性互动的典范。在古代，死刑复核权一直是历代最高司法当局的权力，中国人自古讲究慎死恤生，将死刑复核权收归最高院是向一种宝贵传统的回归。同时，在当前刑罚人道主义的世界性浪潮中，最高院收归死刑复核权可视为对此潮流的认同。只是，这一路途上还有无数具体的规范在等待着落实。

　　结语：前路崎岖，满怀期望

　　仅就经济领域而言，根据国家统计局提供的数据，自1992年到2006，中国每年的经济增长率修订数据分别为：12.8%、14.0%、13.1%、10.9%、10.0%、9.3%、7.8%、7.6%、8.4%、8.3%、9.1%、 10.0%、10.1%、10.4%、10.7%，清晰可见1992年作为分水岭的重要特征。

　　不管这些数据的精确性有多高，至少中国经济一直处在强劲增长之中是不会有异议的。但是，其背后却是：高耗能、低环保，高劳力、低技术，高消费、低收入，……而更令人担忧的是，目前中国在世界经济贸易中所保持的贸易顺差，都是以耗费本国能源为代价的低价产品占领国际市场，这是一种为西方世界打工的增长模式，更不合理的是，国内市场却并非真正的开放市场，这样的增长模式到底能持续多久？即使增长了，付出如此巨大的代价，是否值得？我们的子孙后代如何生存下去？

　　至于全面的制度层面，那就问题更多。诸如政府权力的限制和界定（其中与税的收支相关的一系列行政权力尤为关键），社会福利的提高幅度，包括物质和精神多方面的人民生活水平是否持续提高，教育的投资是否合理，国民素质是否同步全面提高…这一切都是问题，它们也都与法治息息相关。

　　回溯历史，晚清以来，中国面临西方资本主义民族国家的侵凌与掠夺。在救亡图存之际，西方的政治经济社会制度结构也对中国产生巨大影响。经过60年的辗转反侧，到20世纪初，观念与技术、战争与救亡的多重震撼逼迫中国开始走向全面的变革。

　　政治上，晚清立宪可谓第一道曙光，它第一次从保障人民权利的角度进入中国人的视野。1911年的辛亥革命则力图进一步，将传统中国从帝制君主（及其官僚）与臣民的单极权力结构中拯救出来，走向共和；
经济上，近两千年来以产权不稳定为基本特征，融汇了小农经济、部分市场经济的家产官僚制，已逐渐被打破，催生资本主义，官僚资本和民间资本的积累，也为后续的发展提供虽然扭曲但已然起步的法治经济的可能；
文化上，逐渐破除以旧礼教为核心、单向度的伦理主义文化，以民主和科学为代表性口号的世界性文化融和观念也进入中国人的生活。但是，历经苏联的偏锋式影响以及日本的侵略以及内战，中国晚清以来的历史航道发生了根本性改变。

　　这一改变使得中国在闭关锁国之中至少蹉跎了30年的岁月。自1978年开始尤其是1992年以来至今的中国改革，在最大程度上改变自己，并且力图再次在世纪之交的全球背景下改变自我、重新融入世界。

　　然而，不可否认，这一过程异常艰辛，在一些根本性问题上，还有很多事要做。晚清以来的一些结构性改革目标依然还在艰难的摸索过程中，其中重中之重者是土地所有权问题。众所周知，所有权可分解为四种权能，即占有权、使用权、收益权和处分权，其中前三种都可以与所有权分离，唯独处分权不能与所有权完全分离，即使在当代西方，处分权受到一定的限制，也是在严格程序之下的限制，绝不会是恣意妄为的。然而中国自西周以来尤其是秦以来的2000年，土地王有制导致了一种极为奇特的土地二级处分现象，所谓二级处分是私田拥有人在国家不以暴力征收时，他们可以转让，随意处分，这是初级处分权；
一旦国家或者借国家之名的官僚作恶，暴力征收，那么无论其原田主得之如何无辜，也不能继续享受其权利，这是国家对土地的终极处分权。这种土地权利不稳定的状态成为中国历代的致乱之源，也许今年《物权法》的颁布为改变这一状态走出了艰难而坚实的第一步，但离目标依然遥远。再者，以小农经济和不完全的市场经济为辅的家产官僚制的生产方式，其所导致的官僚贪贿传统，一直以来发挥着压制和扭曲自由市场经济的作用，古典时代人们曾经普遍努力的儒家福利国家也在这一生产方式中一再遭到破坏；
这些制度性缺陷所引发的全局性震荡曾经给中国历史制造过很多灾难，而今天，这些缺陷依然缺乏制度意义上本质性的改观。

　　改变这一切都有赖于法治的进一步完善。不管怎样，毕竟远航已经开始，相信中国和世界都满怀期待！

　　 2007年10月3日於追遠堂

　　本文发表于《南风窗》（2007020）。

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