浅析国际商事仲裁中的国家豁免问题

　　摘 要：国家及其财产享有豁免权是一项基本的习惯国际法规则。然而随着时代的发展，国家作为一方主体越来越多的参与民商事活动，由于国家的豁免权使得双方处在不平等的地位，这就有违民商事法律关系的基本原则。因此，国家为了鼓励商贸往来，在与私主体的交易中常常以在国际商事合同中在约定仲裁条款的方式来消除此种不平等性。如此，以一方当事人为国家的仲裁协议为基础做出的仲裁裁决在承认和执行过程中无可避免地会面临国家豁免问题。
　　关键词：国际商事仲裁；国家豁免；实践
　　一、国家豁免概述
　　所谓国家豁免是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受另一国家的管辖及执行措施的权利。其中包含管辖豁免和执行豁免。管辖豁免即是未经一国同意，该国及其财产不受其他国家法院的管辖，而执行豁免是指即使一国同意到他国法院应诉或作为原告参加民事诉讼后败诉或反诉败诉，要想依法院判决对该国及其财产进行强制执行仍须经该国明示同意，并且不得对其采取扣押等强制措施。需要注意的是国家的豁免权是可以放弃的，包括明示和默示两种方式，其中明示的方式包括：签订条约，国家的单方声明等，而默示的方式包括提起诉讼，参与诉讼等。而一国放弃管辖豁免并不意味着其必然放弃执行豁免。
　　二、国际商事仲裁与国家豁免
　　（一）仲裁和国家豁免的联系
　　随着国家越来越多的参与民商事活动，特别是现代的跨国公司在东道国的投资中，其中东道国违约和国有化等问题经常发生，国家为了吸引投资，保证投资者的利益，通常与投资者在合同中约定通过仲裁解决纠纷，并且国际社会专门成立了解决投资争议国际中心（ICSID）来解决此类纠纷。根据合同必须遵守原则，主权国家既然与投资者在合同中约定通过仲裁解决他们之间的纠纷，就可以视为国家已经通过明示的方式放弃了仲裁的管辖豁免权。而一般情况下，各个国家不会在仲裁进行的过程中提出国家豁免权，而是在仲裁裁决已经做出，需要在别的国家承认和执行的过程中，该国会在胜诉方提起承认和执行仲裁裁决的国家的法院提出国家豁免权，包括管辖豁免和执行豁免。接着我们讨论被申请承认和执行仲裁裁决的法院是否对该国有管辖权。
　　（二）国际公约的规定
　　1.《华盛顿公约》
　　1966年生效的《華盛顿公约》的全称是《关于解决国家与他国国民投资投资争议公约》，该公约即是为解决日益频繁的国家和他国在该国的投资者之间的投资争议。该公约建立一个多边的国际机构——解决投资争议国际中心（ICSID），并建议相关方将争议提交该中心，通过仲裁解决其争议。关于参加该中心的仲裁的效力问题，《公约》规定：“裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”可以看出《公约》认为如果缔约国与另一缔约国的国民同意将争议提交中心进行仲裁解决，双方包括主权国家即要接受中心的仲裁管辖，并且要执行该仲裁裁决，“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。”
　　那么是否缔约国在ICSID仲裁中就绝对不享有豁免权呢？《公约》第55条规定：“第五十四条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。”正如其他国际公约一样，《华盛顿公约》也做了妥协。虽然前述规定都表明该中心希望把缔约国和另一缔约国的国民放在平等的地位进行仲裁，但是考虑到主权国家主张豁免权的要求，为了让更多的国家，特别是发展中国家加入该《公约》，《公约》只能让缔约国保留豁免权。若缔约国依据现行法可以享有执行豁免并且未放弃豁免时，可以根据该条款进行抗辩。也就是说，该《公约》也未绝对排斥国家豁免权在执行仲裁裁决中的效力。但是《公约》的进步也是很明显的，其允许缔约国提出的豁免只是执行豁免。[1]
　　2.《联合国国家及其财产管辖豁免公约》
　　前述《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是联合国为规制国家豁免权的专门性的立法，《公约》的第三部分规定了“不得援引国家豁免的诉讼”的情形，其中第17条明确规定了“仲裁协定的效果”：“一国如与外国一自然人或法人订立书面协议，将有关商业交易的争议提交仲裁，则该国不得在另一国原应管辖的法院有关下列事项的诉讼中援引管辖豁免：（a）仲裁协议的有效性、解释或适用；（b）仲裁程序；或（c）裁决的确认或撤销，但仲裁协议另有规定者除外。”
　　《公约》的第四部分规定了“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”，其中第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”中第18条“免于判决前的强制措施的国家豁免”规定“不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决前的强制措施，例如查封和扣押措施，除非：（a）该国以下列方式明示同意采取此类措施：（一）国际协定；（二）仲裁协议或书面合同；或（三）在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件；或（b）该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的请求”。
　　接着第19条“免于判决后的强制措施的国家豁免”规定：不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决后的强制措施，例如查封、扣押和执行措施，但接着列出了三种例外，（a）“该国以下列方式明示同意采取此类措施：（一）国际协定；（二）仲裁协议或书面合同；或（三）在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件；或（b）该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的请求；或（c）已经证明该财产被该国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的，并且处于法院地国领土内，但条件是只可对与被诉实体有联系的财产采取判决后强制措施”。
　　可见，根据（公约》的规定，如果一国与另一国自然人或者法人之间订有仲裁协议，则其在外国法院进行的确认仲裁协议效力，确认仲裁程序效力，确认或撤销仲裁裁决都不得援引管辖豁免，但是在辅助仲裁的临时性保全措施和执行仲裁裁决的程序中除非明示放弃，否则可以援引国家豁免，《公约》对管辖豁免和执行豁免做出了不同的规定。

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