行政协议界定标准,以行政协议司法解释第一条规定为参照

　摘要：明确行政协议内涵是审理行政协议案件首先需要解决的问题。行政协议的性质及其内涵在民法学界与行政法学界之间长期存在不同认识。在《行政协议司法解释》起草过程中，亦存在要否界定行政协议、及如何界定行政协议的不同意见。《行政协议司法解释》第 1 条第 1 款规定的行政协议概念包含目的要素、主体要素、意思要素、内容要素等四个要素，不包含职责要素。其中，目的要素为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，未再采用“为实现公共利益”。

　关键词：行政协议；民事合同；界定标准；目的要素

　行政协议，实际上就是长期以来行政法学界所称的“行政合同”。行政协议是近现代国家基于民主法治理念，行政机关与行政相对人之间关系从“权力服从关系”到“平等合作关系”的重要体现，也是从干涉行政等强制性行政法律关系到合作行政等平等协商式行政法律关系转变的重要领域。行政机关采取以强制性为特点的单方行政行为方式，与行政机关与行政相对人之间达成合意，自愿履行行政法律义务等，在效果上存在巨大差异。行政协议的界定是研究行政协议首先要解决的问题，2019 年 11 月最高人民法院通过《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（后文简称《行政协议司法解释》），本文拟结合《行政诉讼法》和《行政协议司法解释》的规定，对如何界定行政协议作一阐述。

　一、问题的提出 从世界范围来看，一般认为，除非法律明确禁止，行政协议几乎可以适用到所有的行政管理领域。与传统的行政处罚、行政强制等单方性、高权性、处分性的行政管理行为相比，行政协议具有突出优势：第一，保障行政相对人权利更加充分。通过行政协议的缔结，行政相对人可以通过招标投标、询价等公开公平公正的行政程序，参与到行政管理、公私合作的过程，保障其合法权益在协议中得到充分体现。第二，补充替代高权性、处分性的行政行为。高权性、处分性的行政行为体现的往往是行政主体单方的意志，并不考量行政相对人意愿。因此，在执行过程中，行政相对人处于被动地位。目前，行政协议已经成为行政机关代替行政行为的重要方式。

　例如，为了确保国有土地上房屋征收补偿的顺利进行，行政机关首先要选择签订征收补偿协议，达不成协议的，再行采取征收补偿决定的方式。行政协议一定程度上体现了柔性执法的优势。第三，实质预防争议。与单方性、高权性、处分性的行政行为相比，行政协议内容具有可磋商性、可选择性，在行政协议中更多体现了当事人的意愿。协商一致意味着矛盾的减少，也有利于行政管理目标和协议目标的达成。行政协议也成为现代行政法学研究的重要领域。多年来，行政法学界比较一致的意见是，为了规范行政机关的行政优益权，有力保障行政相对人在协议中的合法权益，应当将行政协议纳入到行政诉讼法的规制范围。

　对于行政协议是否纳入到行政诉讼受案范围，在修改《行政诉讼法》过程中争议比较大。有的意见认为，这类协议属于特殊的民事合同，应当遵守合同法的规定，发生争议应当按照民事争议受理并适用民事诉讼法的程序。也有的意见认为，这类协议是公共管理和公共服务的一种方式，行政机关签订协议有行使公权力的属性，实践中行政机关违约的情况比较多，按照行政案件受理，有利于法院的监督，保护作为协议一方的行政相对人的合法权益。在修法过程中，比较一致的意见是，随着政府职能转变，行政协议可能应用越来越广泛。由于目前没有统一规定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致，不利于化解矛盾。考虑到行政协议争议中往往伴随着行政行为争议，将其纳入到行政诉讼受案范围，有利于争议的一并解决。因此，行政诉讼法将行政协议争议纳入到行政诉讼中解决。[①]据此，《行政诉讼法》第 12 条第 1 款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：„„（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；„„”。但是,该条没有对行政协议作出界定，也没有对行政协议的范围作出比较全面的列举。《行政协议司法解释》对此作了规定。

　二、定义行政协议的基本模式 对行政协议进行界定的目的，就在于厘清行政协议与民事合同之间的不同。在民法学界，有的观点认为行政协议是一种特殊的民事合同，只能受合同法等民事法律规范的调整。例如，梁慧星认为，中国现实中没有行政协议，“如果有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于

　行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上缴、留用比例的合同。按照我的理解，所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授权行政权的团体（如中介机构、行业协会），合同内容必须属于行政权力的行使行为。本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定实行强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别。„„国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[②]王利明则认为：“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕仍是个有待讨论的问题，即便存在行政合同，也要由合同法调整。”[③] 而在行政法学界，比较一致的观点则是，行政协议与民事合同之间存在较大差别，只有区别对待，才有利于这两类合同纠纷的处理。特别是随着单方行政向契约化行政的转变，难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实。[④]“如果合同法不能明确规定行政合同及其性质和特点，就不能充分发挥行政合同在市场经济中的作用，这将关系到国家巨额投资能否得到正确合法的使用、国有资产能否增值、公共利益能否得到充分保证、国家必要的计划能否得到落实等重大问题，因此，建议在起草的合同法中单列行政合同一章，作为合同的特殊形态加以规定。”[⑤]为了更加清晰地阐述行政协议所具有特征、不同于民事合同的要素，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（后文简称《适用解释》）曾经对行政协议作了一个界定。《适用解释》第 11 条第 1 款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”这是最高人民法院司法解释第一次明确行政协议的要素，包括主体要素（行政机关与行政相对人）、职责要素（在法定职责范围内）、目的要素（为实现公共利益或者行政管理目标）、意思要素（协商订立）、内容要素（具有行政法上权利义务内容）等五个方面。

　在《行政协议司法解释》起草过程中，对于行政协议是否要进行定义以及定义的基本模式仍然存在一些讨论。大多数意见认为，为了准确识别行

　政协议，应当对行政协议进行适当定义。此外，还存在其他不同意见。主要是两种意见：

　第一种意见认为，不应当对行政协议进行定义。理由是，目前行政协议理论和实务尚不成熟，应当继续研究有关区别要素。对于哪些要素属于核心要素，哪些要素属于一般要素等等，学术界实务界还存在不同观点。在条件成熟时再作界定。

　第二种意见认为，应当进行定义并删除行政协议要素中“职责要素”。理由是，原《适用解释》中的职责要素，即“在法定职责范围内”，只是对合法行政协议的界定，并非对行政协议的界定。行政协议是否超越职责范围，是法院进一步审理的内容。在特定情况下，行政机关签订行政协议可能并非在法定职责范围内。例如，在司法实践中，有这样的案例：村民甲在城市规划区内农用地上违法建房，公民乙进京信访，要求当地镇政府予以拆除。按照土地管理法和城乡规划法的规定，有权查处的是国土资源部门和城市规划部门，但镇政府没有查处职责。后镇政府为了平息信访，经协商，与公民甲达成一份协议：甲拆除违法建房，镇政府支付相关费用。该协议履行过程中发生争议。该份协议应当属于行政协议，但是并非“在法定职责范围内”签订的。如果拘泥于“法定职责范围内”，可能将很多行政协议排除在外，同时，行政机关也很可能以此为由拒绝司法审查。

　我们认为，对于行政协议进行定义，是审理行政协议案件首先应当明确的问题，同时也有助于规范行政机关订立和履行行政协议。此外，在司法实践中行政协议与单方行政行为，特别是须经相对人同意协力的行政行为，例如行政许可、行政登记等，在程序、内容及其效力上也有一些雷同之处，需要通过定义方式予以区别。特别是，应当继续沿用原《适用解释》的做法，采取对行政协议进行定义的方式。对于行政协议的职责要素，原《适用解释》将其列为行政协议要素，当时规定的目的也在于强调行政机关在订立行政协议时，需要具备法定的职责和资格。从世界范围来看，由于行政协议本身承担的行政管理或者公共服务目标存在一定差异，是否必须严格遵循“依法行政”“法律保留”原则还存在一些不同意见。例如，在我国台湾地区，对于行政契约是否严格遵守法律保留原则存在两种意见。一种意见认为，行政契约应当遵守法律保留原则。理由是，行政契约既然是以创设或者变更行政关系为标的，且产生的目的在于取代行政处分的“独

　揽地位”，而行政处分必须以法律保留为合法性的前提。如果行政契约可以免除法律保留原则的拘束，则行政权可以通过缔结行政契约，规避法律保留的实现，产生“公法遁入私法”的弊病。另一种意见认为，行政契约无须遵守法律保留原则。理由是，行政契约无须以法律明确许可，只要服从法律优越原则，法律不明确排斥的，行政机关即可决定是否缔结行政契约。[⑥]也有的观点认为，行政契约并非一定以法律规定为必须条件，据此可以分为四种情形：征收契约（法律十分乐见缔结）、开发契约（法律乐见缔结）、停车场代金契约（法律无明文规定，但不禁止缔结）和计划契约（法律不乐见其缔结）。[⑦]可见，对于行政协议是否必须经由法律规定，是否必然须以法律规定为要素尚有进一步商榷的必要。据此，结合域外的经验和做法，根据各方讨论的意见，最终删除了“在法定职责范围内”的表述。参考《适用解释》第 11 条第 1 款的规定，《行政协议司法解释》采取描述要素的方式对行政协议作了一个界定。《行政协议司法解释》第 1 条第 1 款规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。” 三、行政协议的界定标准 作为概念界定，行政协议的定义主要是从不同于民事合同的特点方面进行的。从域外的经验来看，对于行政协议属性的判断，一般采取综合判断。例如，我国台湾地区采取了综合标准来进行判断：契约之一方为行政机关；契约之内容系行政机关一方负有作成行政处分或者高权的事实行为之义务；执行法规规定原本应作成行政处分，而以契约代替；涉及人民公法上权利义务关系；约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款，使行政机关享有特权或优势之约定。[⑧]“判断协议是否属于行政契约，应采契约主体、契约标的及契约目的综合判断之。申言之：若契约主体一方为行政机关，契约目的为公法上之法律关系，契约目的为增进公共利益之行政目的时，此项协议即具有行政契约之性质。”[⑨]与民事合同相比，行政协议主要包括以下四个方面的要素：

　（一）目的要素

　行政协议与民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。原《适用解释》曾经将“为实现公共利益或者行政管理目标”作为目的要素，即行政协议的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，是为了实现公法上的目的。正因如此，在有的国家，这类合同并不称为行政协议，而是称为公法合同（例如德国）。“为实现公共利益或者行政管理目标”是为了体现其公法性。例如，在土地房屋征收补偿领域，相关法律规定行政机关的征收行为必须“为了公共利益”。例如，《城市房地产管理法》第 6 条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。《土地管理法》第 2 条第 4 款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。而民事合同则是为了实现自身权益，是为了实现私法上的目的。例如，原《合同法》第 2条第 1 款规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，民事合同签订的目的就在于自然人、法人或者其他组织基于意思自治实现自身的、私人的权益。

　在《行政协议司法解释》起草过程中，有的意见认为，行政机关订立行政协议的目的在于实现行政管理或者公共服务目标，应当删除“实现公共利益”的表述。理由是，第一，行政机关和行政相对人之间协商订立行政协议的目的，除了实现行政管理目标之外，还可能是提供公共服务。例如在政府特许经营协议中，其协议的目的往往是为了保障行政协议当事人能够提供供水、供电、供暖的公共服务。例如，《城市管道燃气特许经营协议（示范文本）》中，规定特许经营的原则是“使用户获得优质服务，公平和价格合理的燃气供应”。因此，行政机关订立协议的目标，还包括“实现公共服务目标”。第二，行政机关是否属于“实现公共利益”应当是法院判断的问题，不能假设行政机关订立行政协议都是为了“公共利益”，特别是在土地房屋征收补偿协议中，是否为了“公共利益”，属于法院进一步审理的实体问题。同时，“任何一个行政目的都很容易与公共利益相结合，则会使任何行政机关所为的行为意图，都可以挂上行政目的的名义。使得一个行政行为的公私法属性界分，益显得模糊。”[⑩]据此，《行政协议司法解释》规定，目的要素为“为了实现行政管理或者公共服务目标”。

　当然，在大多数情况下，由于行政机关既具有行政管理的职能，也具有提供公共服务的职能，所以，“实现行政管理目标”与“实现公共服务目标”存在重合。一般来讲，行政机关实现行政管理目标的主要方式是其作出单方的行政行为。在特定情况下，行政机关可以为了“实现行政管理目标”而将原本属于单方行政行为的事项转换为行政协议。例如，德国《行政法院法》第 54 条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同)，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”还有的规定，行政协议必须具有“行政目的”。例如，德国《联邦行政程序法》第55 条规定：“经明智考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性可通过相互让步(和解)消除时，可以签订第 54 条第 2 句意义上的公法合同，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”我国台湾地区“行政程序法”第 136 条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”这种行政协议，也被称为替换协议。我国行政执法中也有这种实践。例如，中国证券监督管理委员会制定的《行政和解试点实施办法》第 6 条规定，签订行政和解协议的条件之一为“采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益”。这实际上在表述行政协议的目的要素。这种协议在大陆法系国家称为“和解协议”。“行政机关为了调查不明瞭之事实或者法律状态一方面可能旷日费时、耗财不资，另一方面以行政处分确定此一不明确之状态时，又可能因当事人对结果不服而引发漫长之行政争讼，而行政机关若与当事人各互相退让一步，将可节省相当之时间、劳力、费用，而且也较易使相对人信服”。[11]我国执法实践中也有类似规定。[12] 有的观点认为，目的标准难以成为行政协议的认定标准。理由是：第一，该标准可能会不当扩张行政协议的范围，导致大量的民事合同认定为行政协议。公共利益是一个内涵极为宽泛的概念，国有企业以国有资产为基础所从事的交易，一定程度上都具有公共利益的性质。行政机关订立的办公设备采购合同等，在一定程度上也体现了公共利益。第二，“行政管理或者公共服务目标”的内涵较为宽泛，外延非常模糊，难以为行政协议的认定提供明确具体的认定标准。第三，从实践来看，以公共利益为由，单方

　解除合同的行为经常出现，因此在不少案例中，法院都认为，行政机关不得以行使行政优益权、维护公共利益为由，单方解除合同。这也从反面表明，不宜简单地以是否具有“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的判断标准。[13]我们认为，这一观点是对于行政协议目的标准的错误理解。理由是：第一，界定行政协议需要四个要素齐备。因此，单纯否定一个标准并不能得出正确结论。第二，由于“公共利益”标准的不确定性，以及法院才是“公共利益”的判断者，因此，《行政协议司法解释》将其改为“行政管理或者公共服务目标”。《行政协议司法解释》中已经没有“公共利益”标准。第三，行政机关以民事主体身份签订的办公设备采购合同等，显然属于民事合同。行政协议定义中关于主体要素，即一方为行政主体的要素已经将该类协议排除在行政协议范围之外。第四，从域外的司法实践来看，目的标准是最重要的标准。例如，我国台湾地区学者吴庚认为：“若因给付内容属于中性，无证据以判断契约之属性时，则应就契约整体目的及给付之目的为断，例如：行政机关所负之给付义务，目的在执行其法定职权，或人民之提供给付目的在促使他造之行政机关承诺依法作成特定之职务上行为者，均属行政契约。至于缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据。”可见，认为目的标准不是识别行政协议标准的观点是站不住脚的。

　在司法实践中，需要注意以下两个问题：一是，并非行政机关与公民签订的任何协议都属于行政协议。如果行政机关并非为了公共利益或者行政管理目标签订的协议，应当认定为民事合同。例如行政机关购买办公用品、签订办公用房租赁合同、单位职工宿舍楼建设合同等等，均属于民事合同。二是，目的要素并非要求行政主体的协议完全符合“为了实现行政管理目标”或者“公共服务目标”。有些行政协议在满足行政管理或者公共服务目标的同时，也会使行政相对人得到利益，这种协议仍然符合行政协议的目的要素。这种目的要素是指引和规范行政主体的签约行为，相对人不能认为行政主体签订协议是为了“增加财政收入”等认为这种协议不是行政协议，而向法院提起民事诉讼。

　（二）主体要素 合同法等民事法律规范规定民事合同的主体是平等主体的自然人、法人或者其他组织。行政协议的主体则是行政主体和行政相对人，其中行政主

　体是不可缺少的主体。在法国，行政合同的当事人中，最少必须一方是公法人（行政主体），只有国家、地方团体和公务法人才能签订行政合同。行政合同的当事人必须有一方是行政主体，这是一切行政合同所必须具备的条件。[14]行政主体与行政相对人的地位并不完全对等，双方属于行政法律关系，在行政协议的履行过程中，为了实现行政管理目标，行政主体始终处于主导地位。

　行政主体的主导性主要体现在其在行政协议中的优益权，或者称行政特权。在法国，行政合同中的优益权无须法律规定，行政机关当然具有这种特权。这种特权主要是：要求对方当事人本人履行义务权，没有行政主体的同意，不能由他人代为履行；对合同履行的指挥权（民事合同只有检查质量数量权利）；单方面变更合同标的权（民事合同中，没有双方当事人同意合同条款不能变更）；单方面解除合同权；制裁权（该制裁权不依照合同约定，行政机关具有当然的制裁权）。[15]我国的一些法律法规也规定了行政协议中行政主体的优益权：（1）指挥权、监督权。例如，在国有土地使用权出让合同订立中，国土部门可以根据国有土地使用权出让方式的不同选择程序，如编制国有土地使用权出让计划；拟定出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报市、县政府批准后实施；编制招标拍卖挂牌出让文件；发布招标、拍卖和挂牌公告；确定标底或低价；编制并公布国有土地使用权出让计划，报市、县政府批准后实施；需要使用土地的单位和个人向市、县政府土地行政主管部门提出用地申请意向。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中就规定，土地主管部门对己经出让土地的转让、出租和抵押等活动行使监督检查的权力。《政府采购法》第 59 条规定，政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查等等。《湖南省行政程序规定》第 97 条规定，行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。（2）单方变更解除权。例如，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第 20 条规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。（3）制裁权。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第 17 条规定，土地使用者未按合同规定的期限和条件开发利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根据情况给予警告、罚款，直到无偿收回土地使用权。这些优益权是法律法规规章的规定，是行政机关享有行政优益权的法律依据。

　有的观点认为，主体标准难以成为行政协议的认定标准，不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议。理由是：第一，这与民法上关于国家机关法人作为特殊民事主体的规定是相矛盾的。行政机关与行政相对人是单向度的行政管理关系，而行政机关参与民事活动时其与对方当事人形成平等的民事主体关系。例如行政机关购买文具等，双方完全处于平等的民事法律关系。第二，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权（如单方定价权、单方变更合同的权利、单方解除合同的权利、监督权以及惩罚权等），将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以有效保障相对人的合法权益。[16]我们认为，首先，这个观点中“不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议”的判断是正确的，事实上，行政协议司法解释并没有规定只要行政机关参与订立的协议都是行政协议。这个假设的条件并不存在。其次，行政机关与行政相对人是单向度的行政管理关系并不符合行政管理的实际。从十九世纪开始，关于行政法律关系的范围，就不再局限于单方行政行为，而是包括了单方行政行为、双方行政行为甚至多方行政行为的法律关系。行政协议就是行政主体与行政相对人之间基于平等自愿原则签订协议，进而形成行政法律关系。再次，承认行政优益权将导致合同效力和履行完全取决于政府意愿的判断有失偏颇。在民事审判中，由于缺乏对行政机关行使优益权的行政行为的合法性监督职责，导致行政机关在协议中行使优益权的行为得不到有效监督。行政协议司法解释中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权，而是行政机关在行使优益权的情况下，法院要进行合法性审查予以监督。正如刑法规定了侵害公私财产罪并非赋予罪犯侵害公私财产的权利一样。最后，行政协议的四个要素必须同时具备才能判断其属于行政协议，并非是只要具备其中一个要素就判断为行政协议。例如，汽车由轮胎、发动机、车身等构成，如果单独提出轮胎不仅适用汽车，也适用于摩托车，进而论证轮胎不是汽车的要素，显然是不成立的。这四个要素需要同时具备。

　还有的观点认为，有的协议是国有企业和行政相对人订立的，其性质属于民事合同。例如关于公房租赁协议，有的观点认为公房租赁协议体现的是平等民事主体间的法律关系，是由经营管理机构（有的是国有企业）和承租居民依照租赁的凭证签订的协议。虽然协议的个别条款某种程度上体现了行政机关维护承租权人的公共利益。但另外一个方面，比如，房屋基

　本情况、租赁期限、房屋维护、协议解除、违约责任、争议解决方法等协议的内容，均体现了公房经营管理单位是以民事主体的身份，而不是以行政主体的身份与相对人订立协议。我们认为，行政协议的主体要素是指行政机关或者法律法规规章授权组织。如果法律法规规章授权国有企业与行政相对人订立公房租赁协议，则该协议应当认定为行政协议。特别是对于使用财政性资金的公房，为了保障国家利益监督经营管理机构的行为，该协议不宜认定为有国有企业具有自主处分权的民事合同。

　此外，行政相对人是行政协议的另一方主体。因此，《行政协议司法解释》表述为“行政机关”与“公民、法人或者其他组织”。对于行政机关与行政机关签订的协议，并非基于外部行政法律关系，不属于行政法意义上的行政协议。

　（三）意思要素 意思要素是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。行政协议虽然属于广义上的行政行为，行政协议中行政主体也有一些行政优益权，但是，这并不妨碍行政协议“合意性”“契约性”的一面。行政协议的签订必须尊重相对人的签约意愿，行政主体不得强迫行政相对人签订行政协议。从这个意义上讲，民法上的一些基本原则，例如诚实信用、平等、自愿、有偿等原则也同样适用于行政协议。行政协议签订后，行政主体和行政相对人都要受到行政协议的约束，双方都要遵守和履行行政协议约定的义务，否则应当承担相应的违约责任。例如，《行政和解试点实施办法》第 4 条规定：“实施行政和解，应当遵循公平、自愿、协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行政相对人进行行政和解。”《湖南省行政程序规定》第 93 条规定，本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经“双方意思表示一致”所达成的协议。《行政协议司法解释》明确规定，行政协议应当“协商订立”。

　（四）内容要素 内容要素是指，行政主体与行政相对人之间签订合同的内容是行政法上权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利

　和义务，这也是与民事合同的重要区别。在行政协议中既要规定行政主体的权利和权力，如前述行政主体的优益权，也要规定行政相对人的权利。以下以政府特许经营协议为例说明。

　行政相对人的权利主要是：（1）取得报酬权。例如 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 19 条规定，特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。（2）损害赔偿请求权。

　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 26条特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。第 27 条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。（3）必要的和有益的额外费用偿还请求权。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 17 条第 5 款第十四项规定，特许经营协议应当约定“变更、提前终止及补偿”等事项。第 38 条规定，在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。（4）不能预见的物质困难的补偿权。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 17 条第 5 款第十二项规定特许经营协议应当约定“应急预案和临时接管预案”，其中包括相应的补偿内容。（5）因政治行为、国家行为、政策行为造成损害的补偿权。

　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第 36 条规定，因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。

　此外，行政协议的内容要素还要求协议内容必须是合法的，行政协议的订立和履行，不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人合法权益。例如，《行政复议法实施条例》第 40 条规定，和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机关应当准许。《行政和解试点实施办法》

　第 5 条规定，行政和解协议的订立和履行，不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人合法权益；第 6 条规定，行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。

　对于内容要素，有观点认为，行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛，无法成为识别行政协议的判断标准。主要理由是：第一，查找我国现行法律规定，对行政协议中行政机关优益权的规定极少，也就是说，根据现行法律规定，行政机关无法享有普遍的行政优益权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第 17 条规定的“无偿收回”等行政优益权的内容，现行立法中规定极少。第二，即使法律规定行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权利，同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。这也意味着，不能仅从行政机关是否享有变更解除合同的权利而认定该协议是否为行政协议。一些法院认为，行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同，而必须出于维护社会公共利益等目的。第三，行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。如果某协议只是涉及到行政机关与相对人的权利义务关系，而不涉及行政权的行使，则不应当将其认定为行政协议。[17]我们认为，这种观点的论证基础也是《行政协议司法解释》的论证基础，包括我国目前关于行政机关优益权的法律规定极少、行政机关与行政相对人之间必须遵守平等自愿原则、行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。可见，虽然论证基础一致也不能保证结论的一致性。第一，目前我国法律规定中对于行政优益权的规定较少，主要在法规规章层次规定，特别是在规章层面较多。相关规定是判断行政机关是否有权行使优益权的法律依据。第二，行政机关与行政相对人在签订行政协议时遵循的平等、自愿、有偿等原则。这些原则是法律原则，在公法上也有适用。签订协议的主体，不论是民事主体之间还是行政主体与相对人之间，都处于平等的法律地位；都必须遵循自

　愿原则，违反自愿原则的行政协议亦属于效力有瑕疵的协议；都必须遵守有偿原则，特别是对于行政相对人一方，之所以愿意签订行政协议，目的就在于获得相应的经济利益。可见，行政协议的签订与上述原则并不矛盾。第三，行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系，还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。那种认为只有行政权具体行使的，才属于行政法上的权利义务，是片面和不正确的。第四，对于行政协议的内容要素，是许多国家和地区区别于民事合同的重要方面，且以出现扩张适用的趋势。以德国学者的观点为例，德国学者一般认为，协议的属性由协议客观方面判断；协议双方的主观意思并不能作为判断标准，客观化的协议就是协议的标的，即协议所确定的权利义务。至于签订协议双方是否行政机关与行政相对人，原则上并不具有重要性。对于协议标的中既包括公法上的权利义务，又包括私法上的权利义务，德国学界并不将其视为“混合协议”，分由普通法院和行政法院管辖，而是一并认定为行政协议，由行政法院按照行政程序一并审理。这一学说意味着，德国对于行政契约标的采取宽松官方的标准，对于一些中性的协议，例如金钱给付协议，考诸其是否具有公法上目的，将其纳入行政协议的范围。采用此种方法扩大行政协议的范围，并未引起学术界和实务界的反对，原因主要是德国行政法院救济渠道畅通。[18]可见，行政法上的权利义务作为行政协议内容要素的重要性。

　行政协议的界定标准，反映了当下学术界和实务界对于行政协议属性和特征的认识。随着司法实践的不断丰富，行政协议的标准将更加科学和完善。对于行政协议认识的不断深入，有助于行政行为的研究，有助于诉讼类型的探讨，今后将在行政法学和行政诉讼法学研究中会越来越重要。

　[①] 袁杰主编，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社 2014 年版，第 44 页。

　[②] 梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》，载《法学前沿》第 2 辑，法律出版社 1998 年版；梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》第 9 卷，法律出版社 1997 年版，第 29-30 页。

　[③] 王利明：《合同的概念与合同法的规范对象》，载《法学前沿》第 2辑，法律出版社 1998 年版。

　[④] 江必新：《浅谈中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012 年第 6 期。

　[⑤] 中国法学会行政法学会：《建议把行政合同列入合同法》，载《法学研究动态》第 7 期，第 7 页；应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》1997 年 6 月 9 日第 1 版。

　[⑥] 陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局 2015 年版，第 334-335页。

　[⑦] 林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司 2006 年版，第 20-21 页。

　[⑧] 陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局 2015 年版，第 343 页。

　[⑨] 林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司 2006 年版，第 271 页。

　[⑩] 陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局 2015 年版，第 340 页。

　[11] 林明锵著：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司 2006 年版，第 13 页。

　[12] 例如，中国证监会《行政和解试点实施办法》第 6 条规定：“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。” [13] 王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第 1 条、第 2 条》，载《环球法律评论》2020 年第 1 期。

　[14] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社 1988 年版，第 187页。

　[15] 王名扬著：

　《法国行政法》，中国政法大学出版社 1988 年版，第 194-197页。

　[16] 王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第 1 条、第 2 条》，载《环球法律评论》2020 年第 1 期。

　[17] 王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第 1 条、第 2 条》，载《环球法律评论》2020 年第 1 期。

　[18] 林明锵著：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司 2006 年版，第 105-108 页。

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