行政协议范围研究（探讨）

　● 界分行政协议与民事协议的三大标准是主体标准、协议目的的直接行政性标准和协议核心条款的行政性标准。主张以是否构成行政法上的权利义务关系为标准，作为界分行政协议中的行政性条款与民事性条款的标准。

　● 行政协议案件能否适用民事法律条款、行政协议的某些争议能否通过民事诉讼和仲裁解决，关键是要透过“行政协议争议”这个整体意义上的协议争议概念，去分析具体争议的内容。如果具体争议的内容是行政协议中的民事条款争议，则适用民事法律规范及通过民事争议的解决途径解决争议。

　● 行政机关缔结行政协议合法性的八个要件是：主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、适用行政协议正确、不滥用行政自由裁量权、不损害利害关系人的合法权利和公共利益、不欺诈胁迫。行政机关合法履行行政协议的三方面要求：依法履行、依约履行、合法变更和解除。

　行政协议（又称行政协议或行政协议）范围，是指行政协议的范畴（存在领域、适用的事项、法定的或学理上的类型）及其与政府民事协议的界分等。研究行政协议的范围，核心是要明确哪些领域、哪些事项已经存在或可以适用行政协议这一实现公共目标的新型行政方式，梳理行政协议的类型，界分其与政府民事协议的区别，为行政机关了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况、明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式实现行政目的、界分政府签订的协议的行政性和民事性、提升新《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）背景下行政协议的法治化水平、提高采用行政协议方式实现行政目的的能力，提供理论参考和指引，同时也为人民法院判断行政机关签订的协议属于行政协议还是民

　事协议、行政诉讼双方当事人的争议是协议整体争议还是协议条款争议、具体争议是有关行政法上的权利义务关系的争议还是有关民事法律上的权利义务关系的争议，从而正确适用法律和诉讼程序、诉讼规则，提供理论参考和指引。

　一、研究背景与意义

　2015 年 5 月 1 日起施行的修正后的《行政诉讼法》及其司法解释规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地和房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议的，属于行政诉讼受案范围。这一规定，一方面，确立了对行政机关行政协议行为的监督和对协议相对方权利的保护；另一方面，由于协议及具体争议性质的认定，涉及界别行政协议的标准、行政协议适用的原则和范围、具体争议所涉条款的法律性质，进而影响具体诉讼规则和裁判方式等，因而研究行政协议的范围，并在此基础上研究对行政协议的规范，就成了司法实践倒逼下的一项紧迫课题。

　（一）行政协议制度在国内外的发展历程及研究现状 1.大陆法系国家和地区 在大陆法系国家和地区，行政协议经历了从无到有、从较少运用到广泛运用的过程。迄今，行政协议已被广泛运用于政府特许、公共工程、公共捐助、公共资源开发和出让、公害防止、环境保全、行政委托、社会保险等领域。以行政协议中最为典型、在实现公共目标中运用广泛、作用显著、

　学界研究最热的政府特许经营协议制度为例，其在法国和德国也经历了类似的发展过程。法国是最早采用政府特许经营模式的国家之一。1792年 Perrier 兄弟获得在巴黎供水的特许经营合同，标志着政府特许经营协议在法国正式出现。其后，法国便开始广泛采用政府特许经营模式用于城市交通、饮水供应、垃圾处理、体育设施等基础设施的建设与营运。以高速公路为例，截至 2014 年，其境内约 90%的路段为特许公司经营的收费路段。德国政府特许经营模式的产生也要追溯到一百多年前。至今，该模式也已成为其建设公共基础设施的普遍形式。

　但在行政协议发展初期，其独立存在受到极大的怀疑。法国著名公法学者狄骥曾断然说道，区分民事合同与行政协议是荒唐的和危险的。德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶也仅承认存在“顺从之行政处分”，反对公法领域采用合同的说法。然而，随着实践的发展和人们认识的加深，行政法学理论修正了这种观点，从而推动了行政协议在行政法中地位的确立。例如，《联邦德国行政程序法》第 54 条规定，“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销”。现今，法、德两国均承认行政协议可以适用于广泛的行政领域，并应受行政法支配，确立了行政诉讼对行政协议的审查制度。所不同的是，在法国宽泛的“行政行为”概念下，行政协议以“双方行政行为”的形式进入行政行为体系、从而被纳入行政诉讼受案范围；而在德国精细的“行政处分”概念前，行政协议无法嵌入“行政处分”的概念之中，因而被作为其他行政权的作用方式而受到行政诉讼的监督。

　在日本和我国台湾地区，行政协议的理论和实践发展经历也非常相似。

　在日本，关于行政协议的容许性也曾发生过争论。但自从明治 30 年代出现带有特许性质的报偿契约之后，政府特许经营制度快速得到发展，从而改变了行政法学界的认识。现今，学界认为，规制领域并不是完全不可以采取行政协议的方式。南博方主张，在现代给付国家里，公权性行为的行使应当予以节制，宜将其作为最终的手段，而尽量以契约等手段去实现行政目的。行政协议在日本虽也不属于行政行为（行政处分）的范畴，但行政协议争讼属于公法性质的争议，适用《行政案件诉讼法》第 4 条的当事人诉讼。

　在我国台湾地区，现今“行政程序法”及行政法学也承认公法上的法律关系得以契约设定、变更或消灭，行政协议属于与行政处分并列的一种行政行为类型。在制度层面，其同样受到行政法的规制。

　大陆法系国家和地区的行政法学界对行政协议的性质及其与民事协议的区别与识别、变更与解除、违约与违法、效力与执行、责任与救济、法院的审查方式等广泛问题进行了深入研究。关于行政协议的识别，法国形成了综合主体标准、目的标准和内容标准的识别方法；德国实行以“合同标的”（即合同所涉是否属于公法范畴的法律关系）为主要标准的识别方法；日本则将对行政协议的识别，细化为对契约内部条款性质的契约，形成了更加精准的识别方法，即：只有具备行政权能的行政主体才能够实现的契约条款，才是公法性质的契约内容；而私人也能实现的契约条款即使存在于公认的行政协议之中，也属于私法性质的契约内容。也就是说，日本并

　不从整体上简单认定一份契约是否属于行政协议，而是对契约内部具体条款的性质进行精细识别。

　2.英美法系国家 英美法系国家的政府也普遍采用合同方式实现公共目的。尤其是二十世纪六七十年代，英美等国掀起了新公共管理运动，相继对基础设施等领域开展了以放松管制为核心的改革，大量采用政府特许经营协议的形式向各类市场主体开放基础设施产业和服务。随着公共服务逐渐向民营化、市场化和社会化发展，越来越多的公共服务通过行政协议的形式，由单一供给模式向多元化供给模式转变，以致有人惊呼，英国已经从“行政国”转型为“合同国”。

　但基于其法律传统，英美法系国家没有严格的公私法之分和管辖公共机构合同的专门规则。原则上，政府合同当事人地位平等，均受合同法约束，纠纷由普通法院依民事诉讼程序解决。因而，政府合同的产生和发展，并没有对其法学理论和法律制度产生重大冲击。大部分学者认为，在理论和实践上并无区分政府合同与普通私法合同的必要，他们将研究重点放在政府协议的价值（如在政府治理中的作用）及某些不同于普通协议的特点（如公私法交融性、政府一方的特权）等问题上。

　3.中国大陆 我国行政法制度受大陆法系影响较大。相对而言，大陆法系国家的理论和制度对我国的可借鉴性较强，为本课题研究提供了良好的借鉴和思路。

　英美法系国家崇尚法治原则、强调正当程序、推崇诚实信用、注重平等保护的原则和精神，对本课题研究仍有很好的启示。

　在我国，经济体制和行政管理方式的改革，催生了行政协议这一新的行政方式。

　肇始于 1978 年的农业生产经营承包责任制,标志着政府开始采用行政协议方式管理社会与经济事务。尽管农业生产经营承包合同的一方主体并非政府，而是村集体经济组织，但由于村集体经济组织在我国具有浓厚的“官方色彩”， 农业生产经营承包合同的运用显然对行政协议的发展起了巨大的示范和推动作用。

　正是由于前面的成功实践，1987 年党的十三大进一步要求:无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。由此,进一步推动了行政协议工业、商业、交通运输业、外贸、基建等更广阔的领域发展。

　2004 年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出，要充分发挥行政协议等方式的作用，进一步肯定了行政协议在行政管理中的作用。

　迄今，行政协议在我国也已被运用到广泛的领域。以政府特许经营协议为例，尽管相对于发达国家，我国政府特许经营制度发展较晚，但无论在制度建设和理论研究上推进都比较快。2002 年，建设部发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，提出要建立市政公用行业特许经营制度。其后，又于 2004 年发布《市政公用事业特许经营管理办法》，将特许

　经营从政策上升为法律制度。之后，还专门发布了城市供水（2004）、管道燃气（2004）、生活垃圾处理（2004）、供热（2006）、污水处理（2006）特许经营协议的示范文本。

　我国行政法学界对行政协议的认识，是随行政协议实践的发展和相关制度的演变而不断深化的。1991 年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》曾将具体行政行为限定为单方行为。当时，行政协议被排除在行政行为之外。但 1999 年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》删除了前者对具体行政行为的定义后，行政协议作为双方行政行为在学理上的地位确立了起来。然而，当时的《行政诉讼法》和司法解释并没有明确规定行政协议的可诉性及司法审查的规则，导致有关行政协议的司法实践浑沌不清。2004 年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》正式将行政协议纳入行政行为种类之中，赋予其行政诉讼可诉性，使行政协议从一个学理概念和政策概念进一步发展成了一个准法律概念。这促使行政法学界对行政协议的认识进一步统一起来，并从主体、内容、目的、适用规范以及行政特权等角度对行政协议与民事协议的区别做了许多特征性研究。随着政府特许经营制度在实践中的推行，政府特许经营协议渐成行政协议研究领域的热门。学界对政府特许经营协议性质、特点及其与民事协议、一般行政协议的区别、可诉性等问题的研究，对行政协议范畴或界定的研究起到了“解剖麻雀”式的作用。

　2014 年新修正的《行政诉讼法》出台，正式以法律的形式确定了行政协议属于行政行为的一种形式并具有可诉性。这促使学界对行政协议研究的关注进一步提高，研究的重点和特点是，围绕行政协议性质的司法认知及审查规则，从司法审查“问题”切入，既关注行政协议的特征等理论问题，更关注行政协议的界别与判断等司法实践问题。

　在政府特许经营协议研究方面，随着 2013 年十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2015 年国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及 2015 年 5 月国务院转发财政部、发改委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》等政策、规章的相继出台和 2014 年新修正的《行政诉讼法》的颁布，政府特许经营协议的法学研究更是掀起了热潮。政府特许经营协议纠纷司法审查程序运行和实体处理问题开始受到学界的关注，但迄今为止相关成果尚寥若晨星。虽已初步涉及政府特许经营协议的违约、效力、救济等深层问题，但研究尚处于起步阶段，还不能满足司法审查的需要。

　就高层次课题（国家社科基金项目和教育部人文社科基金项目）而言，经检索，从 2015 年至今，只有一项题为“行政协议司法审查的原理与制度研究”的课题作为 2016 年度教育部人文社科基金项目立项，但其重点并不放在行政协议的范围研究上面，且项目研究周期远未届满。鉴于新《行政诉讼法》施行后有关行政协议范围的研究尚没有高层次课题的研究成果，

　而上海市推进法治政府建设进程、促进社会经济改革发展的要求，使得本课题研究凸显其现实性和紧迫性。

　（二）行政协议制度快速发展的原因 1.公共需求量质不断提升 尽管改革开放以来我国政府公共服务水平有了很大提高，但仍然难以适应经济社会发展和人民生活水平快速提高刺激下的公共需求在数量上和质量上不断提升的需求。公共服务投入不足、效率低下、新型公共服务缺失，导致政府公共服务难以满足公共需求的需要。在城市建设、公共交通、污水和垃圾处理、能源、体育设施等基础设施建设，教育、科技、文化、医疗、卫生、社会保障等公共事业发展，市政管理与社会治理，公共信息与制度供给，专业咨询与专业服务，产品质量与食药安全，环境保护与防灾救灾，行业管理和社会服务供给等方面，矛盾尤为突出。

　公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾，在很大程度上是由于公共供给主体单一、行政垄断。政府资金、专业、技术、精力、能力的不足，导致仅靠政府难以满足日益增长的公共需求需要。

　传统上认为，由于公共产品具有非排他性、非竞争性、外部性和巨大资本沉淀性等特点，社会组织既没有动机、也没有能力提供，而只能由政府提供。而实践中发现、并且被理论研究揭示，有些公共产品的供给是具有可分割性的，因而政府可以将其分割后交由私人部门提供；公共产品虽然是非营利性的，但却并非全部或者绝对排除有偿提供，有的可以直接由接

　受公共产品的私人付出对价，有的则可以由政府财政补贴、优惠、直接参股或采取 BOT（建设-经营-转让）等形式运作。这就为政府与社会以行政协议的方式合作、吸引私人部门参与提供公共产品提供了可能性，为缓解公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾、提高公共产品的质量与数量提供了有效途径。

　2.社会组织能力快速提高 为克服政府服务与社会需求之间日益突出的矛盾，我国提出了政府职能转变的要求，即从过去的全能型政府向服务型政府转变。在公共服务方面，政府职能转变的目标，就是要通过政府购买公共服务等途径，实行政府与社会组织的合作，利用社会和市场的力量来提高公共服务的数量与质量，实现公共服务的社会化。近年来，我国大力推进政府购买服务，先后颁布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《政府购买服务管理办法（暂行）》等规范性文件。地方发布了数量更多的政府购买服务规范性文件。

　公共服务的社会化，有赖于社会组织的壮大和能力的提高。改革开放以来，随着社会经济和市场化的发展，我国企业、学校、医院、社会团体等社会组织的主体地位日益增强，财力、物力、专业化、社会参与能力快速提高。企业、学校、医院根据自身的业务特点，广泛通过行政协议参与公共产品的提供，在缓解公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾方面正在发挥越来越重要的作用。相对而言，企业、学校、医院之外的社会团体能力的提高比较隐现。但既有专业调查和研究数据表明，尽管相对于发达国

　家而言，我国社会团体的发展还比较弱小，但相比于计划经济时代，已经有了巨大的发展，在协助政府提供公共产品和公共服务方面，作用和贡献也越来越大。

　以上海市为例，据上海市发展改革研究院课题组承担的上海市政府决策咨询研究重点课题《上海社会组织发展机制和体制改革研究》披露，上海市社会组织规模日益扩大、力量日益增强。表现在：（1）数量逐年增长。至 2013 年 6 月，上海已登记的社会组织已达 11019 家，同比增长 5.9%。其中民办非企业单位 7145 家、社会团体 3720 家，基金会 145 家，社会组织数量居全国直辖市排名第一，其涵盖了民政、教育、文化、科技等各个领域。（2）资金实力不断增强。根据 2012 年年检数据测算，参检的上海社会组织净资产为 251.43 亿元，同比增长 10%；年度总收入 300.34 亿元，同比增长 28.7%；年度总支出 255.72 亿元，约占上海 GDP 的 1.27%。（3）从业人员队伍建设加快。2011 年末上海社会组织工作人员达 22.4 万人，其中专职人员 15.8 万人，比上年同期分别增加 11.33%、27.97%。社会组织的人才结构和年龄结构不断优化，工作人员中大学、专科学历及以上的占 65.3%，明显高于上海就业人口中大专及以上文化程度占 28.3 的比例，且年龄在 35 岁以下的占 33.3%。社会组织规模和能力的快速发展，为政府通过行政协议吸收更多的社会组织协作提供公共产品和公共服务奠定了组织基础。

　3.行政管理方式加快转变

　行政协议的兴起，首先源于政府职能的扩大。就西方国家而言，在政府仅为“守夜人”的自由资本主义时期，并无对行政协议的明显需求。从工业革命之后，尤其是进入上世纪中期之后，西方国家提出建设福利社会、福利国家的口号，政府职能空前扩张导致政府无力独自承担公共产品的供给责任，因此越来越多地需要通过行政协议的方式吸引社会组织参与提供公共产品。就我国而言，随着经济社会的高速发展和市场经济的逐步建立，一方面，政府对社会和经济过多干预的传统职能不断削减；另一方面，政府满足人民不断增长的对公共产品需求的职能不断扩展，其中许多职能无法通过传统的“高权行政”方式实现，因此，同样越来越多地需要通过“体现一种私法的精神或本质”的行政协议的方式吸引社会组织参与提供公共产品。其次是行政管理方式加快转变的要求。在我国计划经济时期，社会组织只是被动接受政府指令的对象，行政协议并无存在的空间。但随着社会主义市场经济体制的推进、政治民主化的发展和社会主体独立主体地位的确立，传统的命令式的行政管理方式不能适应社会发展的新形势，政府需要采取柔性的、更具平等性的、更能调动行政相对方积极性的方式去实现公共目标，因此，行政协议也就有了越来越大的运用空间。

　4.现代行政理念的发展 现代行政理念的发展，主要源自以下两个方面的原因：

　一是由于传统高权行政的局限、政治民主化的发展和契约本身的功能优势，导致更能体现平等、自由、权利、协作的契约精神向公法领域渗透。“契约精神的注入不仅能够大大丰富行政活动的手段、淡化行政权力的强制性，

　而且还有助于增强人民同政府之间的合作，提升行政法的民主化程度。”各国遂逐渐在制度上确认行政协议（政府协议）的法律地位，在实践中越来越倾向于在可能的情况下通过契约思想和契约方式来解决公共行政中的问题。

　二是倡导多元共治的现代治理理念逐渐在公共管理领域确立。很多人曾经以为，只有政府包揽的形式才是向社会提供公共产品的最佳形式，担心由非公共部门参与提供公共产品会造成公共服务质量的下降和公益性的损害。然而，政府包揽下产生的传统官僚体制、权力高度集中、机构臃肿庞大、法律控制不足、效能和效率低下等问题，促使人们反思。现代治理理念从“政府失灵”理论出发，以新的视角来认识当今国家与社会之间的新型关系，主张对政府过度干预经济和社会事务的传统政治和行政制度进行改革，改变政府单一中心的传统政治模式，改变传统的单纯依靠政府单方性、强制性的管理方式，建设有限政府和服务型政府，创新行政方式，变革行政实施途径，倡导构建分权、参与、多元的公共事务管理模式，进而使政府与公民社会建立良好的合作关系，通过合作共治实现公共目标。例如，在公用事业领域，政府与社会合作共治的模式，可采用公私合资经营、合同外包、特许权经营等。而这些模式的建立与运行，均需要采用行政协议的方式，这就大大促进了行政协议制度的发展。

　（三）研究行政协议范围对政府的意义 1.有助于了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况。尽管行政协议越来越多地被运用于行政活动之中，但迄今为止，各级政府对行政协议在

　行政管理中的发展和普及情况并没有具体的掌握。本课题将对此进行揭示与描述，从而为政府了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况提供资料。

　2.有助于明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式。尽管行政协议可以作为行政管理的一种新型方式，但其并不能适应行政管理的所有方面。本课题将研究行政协议在不同行政领域和不同事项上的容许性和适用性，从而为政府明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式提供理论指引。

　3.有助于界分政府签订的协议的行政性和民事性。实践中，政府签订的协议有的属于行政协议，有的属于民事协议。不仅于此，行政协议中还存在行政协议性质的条款和民事协议性质的条款之分。而行政协议与民事协议、行政协议性质的条款和民事协议性质的条款在性质、权利义务、法律适用、纠纷解决机制以及责任方式等方面均存在显著的差别。因此，对政府来说，界分政府签订的协议的行政性和民事性非常重要。本课题将对此进行研究，从而为政府界分其签订的协议的行政性和民事性提供理论方法。

　4.有助于提升新《行政诉讼法》背景下行政协议的法治化水平。新《行政诉讼法》及其司法解释明确规定了行政协议的可诉性、法律概念、法律适用、诉讼规则、判决类型等，以行政协议的合法性审查标准倒逼行政机关提高行政协议的法治化水平。然而，一般行政行为合法性审查的标准并不能简单适用行政协议。本课题将对行政协议合法性的要求进行深入研究，

　从而为政府提升新《行政诉讼法》背景下行政协议的法治化水平提供有价值的参考。

　5.有助于提高采用行政协议方式实现公共目标的能力。就目前而言，行政机关对行政协议的认识尚处于初步认识阶段，对行政协议的性质、范围和法治要求的认识还不够深刻，因而，必然影响行政协议在行政实践中的运用和作用的发挥。研究行政协议范围的终极目的，就是为了提高政府了解、熟悉、掌握行政协议这一新型的行政方式及其法治的要求，从而提高采用行政协议方式实现公共目标的能力。

　二、行政协议、行政性协议条款、行政协议争议

　研究行政协议的范围，首先必须解决什么样的协议属于行政协议的问题，即行政协议的判断标准。对此，目前学术上和立法上都处于比较混沌的状态，有必要进行深入的、有突破性的研究。

　（一）行政协议：基于“三大标准”的判断 在研究行政协议的判断标准之前，首先需要明确以下几点（这些问题在既有研究中没有得到研究者的足够重视）：

　1.行政协议的法律界定及识别，主要是行政法的任务。研究行政协议的判断标准，不应该仅仅是行政法学界的“自娱自乐”，或仅仅在行政法学领域找到理论的“自洽性”，而是要在与民法学界的对话中，拿出令人信服的判断标准，这并不是简单地、主观地列出一个行政协议的“清单”就能了事的，因

　为这无法回应民法学界诸如“什么是行政协议，中国现实中有没有行政协议，哪些属于行政协议，哪些是行政协议”的质疑。对于民事诉讼而言，一般来说，只要不属于法律明确列举的行政协议争议，法官对于有关协议争议的案件多数情况下实行“拿来主义”，有案即收。而若想把一个法律没有明确列举为行政协议的协议争议案件作为行政案件处理，则需要有足够的认定其为行政协议的理由，否则，民法学界或民事法官肯定“不服”。而行政协议争议之所以应当被纳入行政诉讼受案范围，则是由于其中有行政权的作用因素，仅靠民事法律或合同法无法对行政协议缔结、履行、变更、终止中行政权的违法和滥用进行监督和制约、从而为协议相对方提供切实有效的救济。因而，对于行政诉讼而言，一般来说，只要不属于法律明确列举的行政协议之争议，法官对于有关协议争议的案件、即使是当事人宣称属于行政协议的案件，也要仔细鉴别是否属于行政协议，从而确认是否属于行政诉讼受案范围。这就需要行政法形成一种有信服力的、可实际操作的行政协议的判断标准。

　2.迄今为止行政法学在研究行政协议的判断标准时，往往把行政协议作为一种纯粹的“行政”协议。事实上，作为一个整体文本的行政协议，通常并非其构成权利义务的所有条款均属于行政法上的权利义务条款，而是往往夹杂着民法上的权利义务条款。即行政协议的“行政性”往往是不纯粹的。对此，日本学者南博方也有类似的观点，他提出，“许多行政协议都具有公私法混合契约的性质”。以往的研究之所以混沌不清，众多研究者或抓住某类协议中存在某些民事条款，就简单否定其可能属于行政协议；或看到某类协议中存在某些行政条款就一概认定其属于行政协议；或抓住已经被法律

　明确定性为行政协议的协议中存在某些民事条款，就不顾法律规定而认定其属于民事协议；或对某种协议既存在行政条款又存在民事条款感到迷惑不解，各执一词，争论不休，盖源于对行政协议的“不纯粹性”缺乏足够认识。

　司法实践中，也经常发生由于对行政协议的“不纯粹性”缺乏足够认识而做出值得理论商榷的裁判问题。例如，政府特许经营协议是《行政诉讼法》明确认定的行政协议，但最高人民法院在“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府 PPP 纠纷案”的民事裁定书中，尽管认为本案是典型的BOT 模式的政府特许经营协议纠纷，案涉合同的直接目的是建设新陵公路（行政目的——笔者注），但却不顾及特许经营协议已经属于法定的一种行政协议类型，认为该协议因所涉的开发项目之主要目的系“开发和经营”新陵公路，设立新陵公路收费站具有营利性质（显然，在此案中，法院对“开发和经营”强调的是其中的“经营”，把实现行政目的的手段作为订立协议的目的，把相对方参与行政协议的目的混淆于行政机关采取行政协议方式的目的——笔者注）；该项目并非提供向社会公众无偿开放的公共服务（否定有偿公共服务的存在——笔者注），该合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意（未看到协议中隐性或显性存在的权利义务具有行政性的内容，也未认识到基于行政协议的协议性一面，行政协议也是需要经过平等、等价协商一致形成合意的，并且还是可以约定违约责任的——笔者注），从而，确认其是具有明显的民商事法律关系性质的协议。法院同时认为，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，仅为合同履行行为之一，不能决定案涉合同的性质（将许可性行政协议最本质的内容即“许可”，仅认定为合同履行行为之

　一——笔者注）；虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制（仅看到行政协议中合意性的一面，看不到行政协议中更为主要的行政性一面——笔者注）。综合上述分析后，最高法院认为，从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，本案所涉合同应当定性为民商事合同（即把法律明确规定属于行政协议的案涉政府特许经营协议，认定为属于民商事合同——笔者注），不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9 号第十一条第二款规定的情形。

　3.既然行政协议的“行政性”往往是不纯粹的，那么判断一个整体文本意义上的协议究竟能否进入行政协议的范畴，就需要“抓住主要矛盾”，否则就可能“横看成岭侧成峰”，得不出统一的结论。因而，判断一个协议是否属于行政协议，既不应简单地看在该协议中行政法上的权利义务条款数量是否占多数，也不应简单地看协议的某一方面或协议约定的有关协议履行的某个阶段是否体现了一定程度的行政优益性，而应当抓住“主要矛盾”。

　这里的“主要矛盾”，指的是能够反映协议本质属性的要素，即协议的核心条款是否具有行政性。正如南博方教授所言，判断一个合同是否属于行政协议，关键应看它的“根本性条款属于公法性质”。事实上，一方面，行政机关凭借其长期形成的思维惯性，在与社会主体签订的民事协议中，一些条款往往会流露出一定程度的“单方性”、“权力性”，如果我们就此把它纳入行政协议的范畴，就会被引入歧途。另一方面，行政协议又具有协议性和

　对等性的一面，如果我们把这些内容作为协议的核心内容或反映协议本质属性的要素，就会错误地把它定性为民事协议。例如，上面提到的“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府 PPP 纠纷案”中，案涉合同是法定为行政协议的政府特许经营协议，其直接目的是建设新陵公路，核心内容是通过政府特许经营的模式提供公共服务，具有显著的“直接目的的行政性”和“核心条款的行政性”特征。至于营利性和等价协商，仅仅是订立合同的过程和激励相对方参与和履行协议、保证行政目的实现的具体手段。事实上，行政协议总是要经过协商一致才能订立的；为激励相对方参与和履行协议、保证行政目的实现，行政协议还往往具有营利性从而需要经过等价协商。但这些权利义务的约定并非是协议的核心条款，将这些约定作为认定协议为民事协议的依据是值得商榷的。

　4.判断行政协议的标准，不应采取一些研究文献中提出的诸如行政性内容在协议中的“浓度”、“色彩”等不确定性或模糊性的标准，而应该采取确定性、清晰性的标准。唯此，才能真正成为实践中管用的标准。否则，就会由于标准的不确定性或模糊性，难以得出统一的判断结论。

　5.由于识别行政协议的复杂性，无论从大陆法系国家的法律规定和学理认识看，还是从中国的法律规定和学理认识看，识别行政协议的标准不可能是单一的。正如日本学者美浓部达吉所言，公法与私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合。

　那么，笔者主张的符合上述要求的标准究竟应该是什么呢？让我们先从法国和德国开始探讨。

　在法国，行政协议有以下两类：一类是不需要识别、而由法律明确规定的行政协议。法律主要采取以下两种不同的方式来预先明确规定合同性质为行政协议：一是将某种合同直接定性为行政协议；二是规定某种合同所引起的争议由行政法院管辖。属于此类行政协议的如：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用公共财产合同、出卖国有不动产合同、政府公债认购合同、职业军人招募聘用合同等。但其余大多数行政机关缔结的合同，例如行政机关签订的供应合同、运输合同、雇佣合同等，究竟属于私法上的合同或民事合同，还是属于行政法上的合同或行政协议，则存在识别问题。识别结论由行政法院根据以下识别标准通过判例提出：一是合同的当事人一方必须是行政主体；二是合同的目的必须是直接执行公务（不能认为一切和执行公务有关的合同都是行政协议，只有直接执行公务的合同才是行政协议。而直接执行公务的合同发生在以下两种情况下：授权合同当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式）；三是合同必须有超越私法的规则（例如合同给予行政机关某些特权或优益权）或不同于一般民事合同的特殊条款（一旦合同存在这种不同于一般民事合同的特殊条款，不论是否与公务的执行有关，都视为行政协议）。这三个标准可以被概括为主体标准、目的标准和规则标准。

　德国行政法学界普遍认为，行政协议是以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。由此可见，德国识别行政协议的主要标准是“合同标的”，即合同所涉权利义务系行政法上的权利义务，或合同所涉法律关系系公法范畴的法律关系。当然，尽管行政协议的核心标的是行政法上的权利义务，但其中也往往含有民法上的权利义务。对于行政协议的“不纯粹性”，德国法早就注意到了。《联邦德国行政程序法》第 62 条规定，只要第四章“公法合同”未另有规定的，公法合同即可“适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。由此可见，德国在肯定行政协议在总体上属于“行政”的合同外，也承认行政协议中往往存在一定民事色彩的内容，其目的是以合同而不是以行政为本位，对公共利益和个人利益实行相对平等的法律保护，既体现行政协议的本质，也体现合同双方的平等性和现代契约行政的民主精神。

　尽管，表面上看，法国和德国识别行政协议的标准是不同的，但笔者认为，两者在实质上是一致的。德国以“合同标的”作为识别行政协议的主要标准，而行政协议的标的即行政法上的权利义务或公法范畴的法律关系，因而必然包括法国主张的主体标准（即合同一方主体必须是行政主体）、目的标准和规则标准（即设立、变更或消灭行政法上的权利义务关系或公法范畴的法律关系，必然出于公务目的并适用超越私法的规则）。更具体地说，德国标准强调行政协议以“设立、变更或者消灭行政法权利义务”为目标，与法国标准强调“合同的目的必须是直接执行公务”具有直接的对应性，两者都强调行政目的的直接性。如果说两者的侧重点有所差异，那就是，相对而言，法国标准在判断一个合同在整体上是否属于行政协议上更为直观一

　些，而德国标准在判断合同的某一具体条款是否构成行政法上的权利义务关系或公法范畴的法律关系上更为直接一些。

　在我国，关于行政协议的识别，行政法学界基本借鉴了法国或德国对行政协议的理论认识。许多学者借鉴“法国说”对行政协议进行定义、提出识别标准（特征描述）。例如，罗豪才教授认为，行政合同“是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”并认为，行政合同具有如下特征：1.行政合同的当事人一方必定是行政主体；2.行政合同签订的目的是为了行使行政职能；实现特定的国家行政管理目标；3.行政合同以当事人意思表示一致为前提；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；5.行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。从其所下定义及描述的特征看，其主张判断行政协议主要应采取以下两个标准：一是主体标准，即行政合同必有一方是行政主体，没有行政主体作为合同一方的合同不能成为行政协议。但这只是必要条件，而非充分条件，即有行政机关为合同一方的合同未必一定就是行政合同，因为行政机关也可缔结民事合同。二是目的标准，即行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。两个标准结合在一起，才能构成行政的必要条件。应松年教授和姜明安教授也表达了类似见解。他们分别认为，行政契约（行政协议）是行政主体“以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议”，“是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议”。

　另有学者借鉴“德国说”，从行政协议的功能或效果（即设立、变更、消灭行政法律关系）的角度来定义行政协议。例如，余凌云教授认为，行政协议是“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”杨小君教授认为,“行政协议是行政机关与对方当事人设立、变更、消灭行政法律关系的协议，或者是受行政法规则的调整、支配的权利义务协议”。张树义教授认为，行政协议“是行政主体为执行公务的目的，与相对人之间确立权利义务关系的协议。” 江必新大法官则主张从实体和目的两个方面入手来认识行政协议。他认为，在行政协议中，“契约只是形式和手段,行政才是实体和目的,所以对行政协议而言,行政性是第一位的特征,契约性是第二位的特征。”笔者以为，“发生、变更或消灭行政法律关系”是其所指的“实体和目的”，其提出的识别标准之主张，实际上是试图兼采“法国说”和“德国说”。

　应该说，上述我国学界的观点对识别行政协议提供了很好的思路，但也存在一些概念不够周延、标准不够确定和清晰、在实践中难以操作的问题。主要是，“目的标准”强调直接性不够、对行政协议的“不纯粹性”或对核心条款与非核心条款的区别关注不足、对识别标准缺乏实际操作层面的具体刻画等。由于存在上述缺陷，因而难以回答一些研究者、尤其是民法学研究者的质疑。例如，有学者指出，不问“具体合同与实现行政管理职能之间的因果链条”的远近，把“七八杆子”远处的公益性（行政机关签订的民事合同往往也具有公益性，无非与公益性相对远一些）作为识别行政协议的标准，“在思考路径及方法论方面明显偏差了。”“在一合同关系中同时存在行政性

　质与民商法律关系的属性的情况下，必须根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属法域。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将《行政诉讼法》规定的行政协议定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，也兼采了“法国说”和“德国说”，但同样由于对目的的直接行政性和核心条款的行政性强调不够、对识别标准缺乏实际操作层面的刻画，导致该定义在识别行政协议的实践中实际指导性不足。因而需要学理研究予以“补台”。

　鉴于行政机关签订的民事协议往往也有一定的“行政目的”以及行政协议的“不纯粹性”这两个“干扰因素”所导致的识别行政协议的困难，笔者主张，在借鉴国内外经验和学术主张的基础上，识别行政协议，除坚持“形式标准”或“主体标准”外，有必要强调行政协议之“协议目的的直接行政性”和“协议核心条款的行政性”，即形成“主体标准”、“协议目的的直接行政性标准”和“协议核心条款的行政性标准”三大标准。需要强调的是，“协议目的的直接行政性”是站在协议主导一方——行政机关的角度而言的，而不是站在协议相对一方的角度而言的，因为，对于参与行政协议的相对方，其直接目的往往是获取经济或自己的其他利益。一旦从协议相对方的角度看协议目的，就无法看到协议本身的行政性，从而会对协议性质做出错误的判断。为了使标准更具有确定性和清晰性，便于在实践中运用，可以将“协议目的的直接行政性标准”具体解释为“缔结行政协议系为吸收协议相对方参与行

　政目标的实现，或者协议本身系行政机关实现其管理职能的手段”，将“协议核心条款的行政性标准”具体解释为“核心条款具有公共性，从而应当体现行政法上的权利义务关系，或即体现行政优益性等行政法的特殊规则”。

　一般认为，协议的主要条款通常包括：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

　在协议的主要条款中，标的是协议的必要条款，也是协议的核心条款。标的是指协议当事人权利义务共同指向的对象，反映着协议当事人建立合同关系所要达到的目的及协议的性质。民事协议是核心条款具有民事性或非公共性的协议，行政协议是核心条款具有行政性或公共性的协议。因而，通过协议标的这一协议的核心条款，能够帮助我们判断协议的性质。

　协议标的具体表现为债务人的给付，通常认为包括物、行为与智力成果。如果协议债务人的给付具有公共性，即：（1）协议债务人给付的物系共有公共物，或国家特定需要的物、或将私产转为公产或公用产；（2）协议债务人给付的行为系与政府合作、或获政府许可、委托或购买、或向政府承诺、保证标的与公益、公务有关的作为性或不作为性的行为；（3）协议债务人给付的智力成果系向政府交付公共所需的智力成果，则该协议的核心条款既具有行政性，该协议应被认定为行政协议。

　尽管学术研究迄今尚未达成笔者所主张的以上“三大标准”共识，司法裁判也没有清晰地形成“三大标准”的司法裁判规则，但在一些司法审查中，司

　法机关实际上已经在理论认知和裁判规则并不十分清晰的情况下，表达了与笔者的上述主张相当吻合的观点。

　例如，最高法院在《和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》【（2014）民二终字第 12 号】中认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为（强调了主体标准——笔者注）。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益（从协议相对方的角度看协议目的，且揭示了其仅为非核心条款——笔者注），但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的（揭示了协议目的的直接行政性和协议核心条款的行政性——笔者注）。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点（强调了这些内容仅为非核心条款——笔者注），但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位（进一步强调了核心条款的行政性——笔者注）。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质（肯定了在一定条件下，行政许可可以采取行政

　协议的方式实施）。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为。基于上述认识，最高法院的结论认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定的民事因素，但总体上双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。

　相反，有些合同虽然表面上看上去是行政协议，甚至合同名称取了一个看似标准的行政协议名称，但最高法院从对合同主体、目的及内容（权利义务的性质）三个方面考证后，却认为，该合同并不属于行政协议，而是属于民事合同。例如，昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处（以下简称滇源街道办事处）因与昆明云宇乡土树园艺有限公司（以下简称云宇公司）土地承包合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第 136 号民事判决，向最高人民法院申请再审。滇源街道办事处申请再审称，涉案合同不是平等主体之间订立的民事合同，而是行政协议。其理由有：1.签约一方主体是行政机关；2.签约背景是执行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同内容并非为机关利益，而是社会公益，即为保护松花坝水源种植生态林。也就是说，滇源街道办事处主张该合同符合认定行政协议的“主体标准”和“目的的行政性标准”。但最高人民法院审查后却认为，滇源街道办事处将涉案土地对外承包的方式，虽为完成昆明市委、市政府下达的行政任务，用于林业生态及苗木基地建设，且其也为行政管理机关，但其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》（以下简称《土地承包合同》）是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林

　业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益，双方在合同中确立的权利义务是对等的，该合同并不是为实现行政管理目的而订立的，且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体，故该合同应认定为平等主体之间订立的...

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