行政协议司法审查思路

　【摘

　 要】

　当前行政协议的司法审查面临步骤不清以及依据、规则不明的困境，因而要重构其思路。首先应以意思表示一致、缔约主体、约定内容判断是否成立行政协议。其次若非对人身权的处罚或强制，行政机关皆可缔约，除非法律法规规章禁止。再次，缔约行政机关未必是行政主体，但应有相应职权，并遵守程序和形式规定。复次，要分别双务协议与和解协议各自需遵守的规范，要求协议在内容上不得违反法律法规规章的规定，并审查有无民法上的效力瑕疵。最后，违法行政协议原则上无效。

　【关键词】行政协议；行政契约；行政诉讼；司法审查；法学思维

　 一、问题的提出

　《行政诉讼法》第 12 条第 1 款第 11 项允许相对人对行政协议案件提起行政诉讼，并且在第 78 条中规定了法院对这类案件的判决方式。由于我国对行政协议并不存在专门立法，只有散见于不同法律、法规、规章中的规范，导致法院在审理行政协议案件时面临诸多困惑，其中最主要的是两点：

　第一，审查步骤不清。有法官注意到，在一件要求确认行政主体单方解除合同行为违法并赔偿损失的案例中，法院的审查顺序为起诉期限——合同有效性——原、被告是否违约——单方解除行为的合法性——责任承担；在一件要求确认行政合同无效的案例中，法院的审查顺序为起诉期限——是否属于行政合同——合同有效性——责任承担。他们认为，上述案件的处理逻辑具有普遍性，能够得到它案证成。但所引用的这两个案例至少表明，对

　行政协议案件，司法审查难以套用对传统行政行为的审查步骤。还有法官指出，法院不仅要依照合同法的规定审查协议本身是否具有平等自愿、协商合意等基本要素，同时还要对行政机关缔约的法定职权、法定程序、公平竞争、审批环节等一系列行为的合法性进行审查。假如这些环节都是对行政协议进行司法审查的必经步骤，那么究竟应当遵循什么样的顺序进行？要言之，正如学者所观察到的，对行政合同的司法审查，多数论者无法给出一套具有操作性的规则。那么，行政协议的司法审查能否遵循具有指导意义的操作步骤？ 第二，审查依据和规则也存在疑问。行政协议优先适用行政法律规范，补充适用民事法律规范，不仅有“最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释”（简称“2015 解释”）的明文，而且也被很多论者赞成。但这尚不足以回答全部问题。按照《立法法》第 80 条第 2 款、第 82 条第 6款，规章不得擅自设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，那么在审查行政协议的何种问题时可以援用规章的规定？规章以下的规范性文件又能在多大程度上作为审查规则？此外，行政协议案件的哪些问题适用哪些民法规范？要回答这些影响审判实践的现实问题，为司法审查给出审查依据和判断标准，必须根据各个问题的性质，结合行政协议理论加以具体探讨。

　德国学者对行政契约的司法审查所建议的思维模型是：首先判断涉案争议的性质：它是否契约？是否行政契约？其次，对行政契约合法性的判断，分为三个问题：一是行政机关得否缔结行政契约？二是行政契约在形式上是

　否合法？三是行政契约在内容上是否合法？再次，审视违法行政契约的法律后果：（1）缺乏必要同意或追认而签订的，未生效；（2）出现了行政法或民法上无效事由的，无效；（3）在契约虽然违法但未出现无效事由时，也可能有效。最后，在契约无效时，研判当事人是否有权拒绝履行或要求对方返还给付。本文将在对这种法学思维及相关理论适当借鉴的基础上，重构我国行政协议司法审查的思考路向，并阐释每一步骤所涉问题的判断标准。

　二、协议及其性质的判断

　按照德国《联邦行政程序法》（简称《行政程序法》）第 62 条第 2 句对民法的援用规定，行政契约经由两个达成一致的、需要到达的意思表示，即要约和承诺的生效而产生。而按照《行政程序法》第 54 条第 1 句，契约的法律性质取决于其对象（即公法领域的法律关系），对象则要从契约的内容中查明，即是否涉及需要从公法上判断的事实以及通过契约所承担的义务或经由契约贯彻的决定是否具有公法性质。如果契约是为了执行公法规范，含有作出行政行为或其他职务公权活动的义务，或者涉及公民公法上的权利或义务，就是行政契约。但是，对不专属于公法或私法领域的给付义务，需要判断给付义务的目标和契约的总体性质。如果公民承担支付义务的目的是促成行政机关的职务活动，相应的契约即为行政契约。契约的公法抑或私法的性质要根据客观标准予以确定，缔约方的主观想法没有决定性。不过在给付行政中，行政机关在公法或者私法活动形式之间拥有一定选择权。就此而言可能取决于行政机关的意志。就约定给付义务的契约而言，如果该义务与公法上的权利义务存在紧密的实质关联，这种契约就属于公法契约，即使行

　政机关承担的公法给付义务并非契约直接的对象，而只是相对人缔结契约的目标或条件。由契约所建立的公法义务还可以将对待给付拉入公法之中。

　在我国司法实践中，意思表示一致是行政协议区别于其他行政行为的明显特征。学者亦指出，契约合意可以划分行政协议与单方处理行为等其他公法关系（行政行为）。那么，缔约各方意思表示一致就是对行政协议进行司法审查的初始前提。学者指出，“2015 解释”第 11 条提出的“行政法上的权利义务”，是判断行政协议的核心标准。在判断某一协议是否行政协议时，首先审视该协议中涉及的权利义务包含哪些内容，如果具有行政法的内容，如行政权力（包括优益权）的行使、行政职责的履行，则属于行政协议。其次考量协议所涉权利义务的来源：如果体现了行政法规范的内容、受到前置行政行为的波及或者本身就在行政程序中展开，那么肯定为行政协议。最后则需虑及在行政机关依协议享有的权利中，有哪些具有“变身”为行政权的“潜能”，一旦这些权利能够转变为行政权，亦应作为行政协议。采取这一标准也就意味着，与行政法上的权利义务毫无瓜葛的协议，如缔约方不含行政机关或其委托代理人、授权人的协议，自然从一开始就不属于行政协议的范畴。

　“2015 解释”第 11 条第 1 款将行政协议界定为行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。在司法实践中，存在着类似德国依据协议目的为行使行政职权、完成行政管理目标或公益目的而认定行政协议的做法。但是，正如上文德国理论所显示的，行政主体对于选择公法或

　者私法的行政行为形态具有决定空间。国家与人民之间的给付关系不必然为公法性质，也有可能是私法。尤其是我国台湾地区的行政法理论已经否认了单纯以行政或者公法目的，作为判断行政契约的标准，相反认为行政目的或者行政任务可以通过私法形式和途径实现。反过来说，如果协议的内容具有行政法上的权利义务，即使行政机关签订该协议并不是追求公共利益、而是行政机关自身利益（如特许经营协议中要求相对人向行政机关“捐款”以改善行政机关的办公条件），也不妨碍协议应被定性为行政协议。此外，若仅仅将行政机关签约的主观想法作为判断标准，容易导致行政协议的认定标准游移不定。所以，行政机关签订协议的目的不宜再作为断定行政协议的决定性标准。还有学者根据“2015 解释”和判例而主张签订协议行为在法定职责范围内以及行政机关享有优益权也应作为行政协议特征，但是前者难以否定行政机关超越法定职责范围所签订的协议也可能属于行政协议（至于其违法的后果则另当别论），后者忽视了优益权应当是在认定行政协议后对行政机关所衍生出的、即使未经明确约定也可得行使的权利，不能倒果为因地以优益权判定是否存在行政协议。

　三、行政协议的合法性判断

　（一）允许性判断

　在德国，随着《行政程序法》的生效，行政机关缔结契约是否须待明确授权的争议宣告终结，因为该法第 54 条规定：“公法领域的法律关系可以通过契约建立、改变或消除（公法契约），只要法规则未反对。特别是，行政机关可以不作出行政行为，而与其行政行为所指向的相对人，缔结公法契

　约。”立法者支持一般地允许行政契约并未与法律保留龃龉不合：对行政行为提出的活动形式保留源于负担性行政行为的可执行性以及相对人的起诉负担，但由于公民可以选择拒绝缔约，行政契约并不含有干涉内容，契约形式的使用也不会产生对基本权利的干涉。反对的规则不仅包括明确的禁令，也包括根据其意义和目的排除以契约进行调整的规定。特别是在明确地或根据法律规定的情境要求采取行政行为的方式时，不得缔结行政契约。

　在我国，有无签订行政契约的权限，也是针对行政契约的诉讼中首先须审查的问题。有法官认为，对行政协议进行合法性审查，要看行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律法规或规章的依据。但也有学者认为，只要法律没有明确的相反规定，行政机关就可选用行政契约。鉴于行政契约无碍于法律保留，我国行政协议之允许性也不宜要求必须由法律、法规、规章授权，只要不涉及对相对人人身行使行政处罚、行政强制等严格适用法律保留原则并具有严格程序保障的领域，在法律、法规、规章未予禁止时，行政主体应当有权与相对人缔结行政协议以替代作出具体行政行为。对于滥用行政协议以规避法律义务、侵害相对人权利的可能性，可通过提高形式合法性或内容合法性的要求加以克制。

　（二）形式上的合法性 形式法包括关于法律上有约束力之决定的管辖、形式和程序方面的规则，而实质法则在内容上决定了法律关系。因而，法律人通常分别检验形式上和实质上的合法性。对合法性从（广义）形式上加以判断的好处是，形式判断通常有明确法律依据，争议较小。因而，行政契约的形式合法性判断在

　其内容判断之前。德国法对行政契约形式上的要求是：按照《行政程序法》第 57 条，只要未由法规则规定另一种形式，公法契约应书面缔结。书面形式要求的目的是确保交易安全以及产生警示。但书面形式并不要求契约必须存在于统一的文本上，以书面为载体的交互意思表示即为已足。第 58 条要求干涉第三人权利的公法契约，只有在第三人书面同意时方才生效。如果未作出根据法规则需要另一行政机关批准、同意或赞同的行政行为，而缔结了契约，那么该契约只有在另一行政机关以规定的形式参与后方才生效。按照第 59 条第 2 款第 2 项，行政机关与相对人签订的隶属契约无效，如果具有相应内容的行政行为不仅因为第 46 条意义上的程序或形式瑕疵而违法，并且这为缔约各方知悉。此外，第 62 条第 1 句还要求行政契约援用该法“公法契约”章之外的规定。因此按照第 20、21 条应回避的行政机关工作人员不得参与缔约，行政机关对潜在的缔约方还应按照第 25 条给予提示。

　我国行政协议形式合法性的判断，首先应审视作为缔约行政机关有无缔约的主体资格或权限。具有行政主体资格是作出合法具体行政行为的前提，但对于行政协议并无必要一定由行政主体签订。在实践中，代表行政机关缔结行政协议的一方（如行政主体的内设或派出机构）即便不具有行政主体资格，法院也会也会承认协议的效力。相反，行政主体或其隶属机构具备相应的缔约权限应作为行政协议的合法要件。根据司法实践，行政主体缔结行政合同应当符合法定权限。学者也指出，行政合同合法有效的前提是行政机关必须有相应的法定职权。

　就缔结程序而言，我国台湾地区“行政程序法”第 138 条规定，行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其它竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。对于涉及公共资源分配的行政协议来说，竞争方式以及听取竞争者意见的程序颇有意义。我国《政府采购法》第 4 章规定了竞争性的采购程序，《招标投标法》第 3 条和《市政公用事业特许经营管理办法》第8 条也规定了以招投标程序签订协议。同时，证监会规章——《行政和解试点实施办法》第 24 条规定了实施行政和解工作人员的回避。另外，《政府采购法》第 44 条要求协议采取书面形式。为防止缔约各方串通故意规避法定程序、形式或一方伪装当时并不知悉违法，同时迫使缔约各方能够慎重其事、事后便于证明各方权利义务关系，应当严格要求行政协议的缔结必须遵守法律、法规、规章规定的程序和形式，违反法定程序、形式所缔结的行政协议原则上无效。不过，订约程序的微小瑕疵不影响合同的效力。属于《行政诉讼法》第 74 条第 1 款第 2 项、2018 年最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释第 96 条规定的处理期限轻微违法，通知、送达等程序轻微违法且对相对人或第三人重要程序性权利不产生实质损害的情形，行政协议仍然有效。

　在形式上类似德国第三方同意或批准的要求，我国学者也提出，行政合同依法需要登记、备案或审批的，应获得登记、备案或批准，否则无效。但有法官认为需要批准或备案的协议一般在成立后，即产生确定力和一定的羁束力，除非事先做了保留。为了避免法定登记、备案或审批程序被虚置，前一种观点更为可取。对涉及私人第三方的行政协议，同样以权利人必要的同

　意为行政协议的有效条件，才能避免行政机关恣意干涉公民权利，不宜引入民法上的合同效力待定制度。

　（三）内容上的合法性 德国对行政契约内容上的法律要求规定在《行政程序法》第 59 条中。据此，民法典规定相应的适用可导致公法契约无效。另外，隶属契约无效的情形包括：具有对应内容的行政行为无效的；具有对应内容的行政行为不仅因为第 46 条意义上的程序或形式瑕疵而违法，并且这为缔约各方知悉；缔结和解契约的前提未出现，并且具有对应内容的行政行为不仅因为第 46 条意义上的程序或形式瑕疵而违法；或者行政机关促使约定了根据第 56 条不允许的对待给付。可见，德国法上对行政契约内容无效既设定了对行政契约一体适用的条件，又有分别针对和解契约和双务契约的规范。

　1、判断各种行政协议内容上合法的标准 行政协议约定的内容合法是司法实践中的一个审查要件。但所要符合的“法”的外延是什么？合法性判断的依据是否包含行政法规以下的规范，实务中存在争议。有法官指出，行政主体进行行政协议行为时，不得违反法律、法规、规章、规范性文件各层级规范中的强制性规范。但是，在鼓励订立行政协议的大趋势下，维护行政协议的安定性、缩小无效行政协议的范围是法院审理行政协议案件时应秉持的价值取向。鉴于下文将要论证行政协议违法将导致无效，作为判断协议效力之标准的“法”外延不宜过宽，以免协议动辄无效。况且规章以下的规范性文件本身是否合法还要打上一个问号。因此

　规范性文件应当排除在作为判断标准的“法”之外。的确，行政协议中某些约定并非双方自由合意的结果，而是源于不可协商的公法规范，才能确保行政协议的公共性。不过，如果契约与对应法律规整的任何差异都成为否认契约约束力的理由，那么契约这种形式将根本没有独立意义，而只能掩饰行政机关完全的支配。我国法官指出，过于强调职权法定对合意性的约束，行政协议不过是执行行政法规定而已，无法显现行政协议的合意性带来的特殊性。依法行政并不排斥行政机关的裁量权，行政机关在裁量权范围内享有一定的自由，而这也正是行政协议的生存空间所在。而规范性文件往往是对法律、法规、规章中授权规范的进一步具体化，是行政裁量的自我拘束。所以，应当允许行政协议偏离于规范性文件之规定，满足实践中灵活调整法律关系的需要。相反，由法律、法规、规章所明确规定的事项，借由法定位阶显示出这些事项的重要性，自不容行政机关擅加支配。况且，我国法律、行政法规对行政协议内容上的规定尚嫌粗疏，实践中更多地依靠规章予以规范，完全撇开规章对行政协议进行司法审查既不现实、也不可取。按照《行政诉讼法》第 63 条，法院审理行政案件，也应当参照规章。因此，对行政协议的内容进行合法性审查应当依据法律、法规、规章。

　2、以行政法原则审查双务协议 按照《行政程序法》第 56 条，缔结双务契约的前提是，相对人的对待给付在契约中为了一定目标约定，并有助于行政机关履行其公共任务。对待给付必须根据整体情况是适当的，并与行政机关的契约给付有事理上的关联。如果（相对人）对行政机关的给付存在请求权，那么就只能约定在作出

　行政行为时依照第 36 条能作为附款的对待给付。对双务契约如此规定的目的一是为了防止在缔约双方实力存在差距时行政契约内容沦为一方滥用权力的结果；二是为了防止国家活动成为买卖的商品，行政机关将行政契约作为要求相对人支付对价，而提供行政活动的手段。

　我国双务协议制度不仅要禁绝违反公权力面前人人平等原则、由相对人付款即可获得特定给付的行政协议，而且还要制约双方约定的义务显失公平，防止行政机关通过行政协议将相对人本来能够通过羁束性行政行为获得的权益附加法外的不当义务。平等原则和公平原则既是行政法的基本原则，又是《合同法》第 3 条和第 5 条的明文，应当受到行政协议的尊重。法官既可直接以作为行政法原则的平等原则、公平原则判断协议的效力，也可如下文所述，根据行政协议对民法的参照适用而援引《合同法》第 3、5 条展开对协议的审查。据此，协议约定的双方义务不存在正当合理关联（即相对人的对待给付不能实现允许行政机关作出给付之规范所保护的利益）、双方义务显失均衡，或者协议中约定的行政机关义务本身是其法定义务而相对人义务却无法律法规依据且对确保相对人获得的给付符合法定条件并非必要，协议内容就违法。有学者支持相对人一方面有权处分自己权利，但另一方面又要求从私法规范、行政法原则、宪法基本权利等方面限制协议中的“权利处分”条款，未免繁琐。其实相对人通过行政协议对自己权利予以放弃的法律前提不外有二：一是从权利与权利人之间的关系着眼：权利如果仅仅为了权利人的利益存在就可由他自己支配；二是从作为对待给付的权利处分与行政机关给付的关系着眼：权利的处分没有违背不当联结的禁令，不会引发权力

　交易，同时符合双方权利义务的均衡，并非行政机关片面操纵、迫使相对人做出不合理牺牲的结果。

　3、和解协议应符合规定的前提 按照《行政程序法》第 55 条，如果行政机关根据合义务的裁量，认为缔结和解契约对于消除不确定性是合目的的，可以缔结第 54 条第 2 款意义上的公法契约，借此通过相互让步消除在理智地审视事实和法律状况时存在的不确定性。该条被认为是允许了对合法性原则的突破，因为在不确定状况下缔结的契约内在地抵牾法律。但对不合法的克制则是要求理智地审视事实和法律状况，缔约前提是行政机关难以调查清楚事实状况，并对法律涵义存疑。显然，如果缔约前提在客观上未能出现，行政机关就不能怠于执法。《行政诉讼法》和相关司法解释虽未明确提到和解协议，但不应否认德国这一制度对我国的参考价值。比如，对不属于《行政和解试点实施办法》第 6、7条规定的和解范围之证券案件所签订的和解协议，自属违法。对未来可能出现的其他和解协议，亦应审查其是否满足缔约前提。

　4、审查行政协议对民法的援用 德国学者就《行政程序法》对民法典的参照得出的结论是，下列行政契约无效：第一，缔约人无行为能力的契约（缔约人为限制行为能力的，法定代理人未同意所缔结的契约则属于效力待定，须待法定代理人的追认）。第二，心里保留（即表意人内心不欲且对方知悉的）、虚假行为（与对方通谋而向对方虚伪做出的意思表示）、缺乏真意（非出于真意且预期不会被人误

　解而做出的意思表示）。第三，不使用法定形式的，包括更严格的公证形式。第四，违背善良风俗的。第五，一方由于错误、误传、欺诈或胁迫而做出意思表示后撤销该意思表示的。在所约定的内容属于客观或主观不能履行时，并不导致契约无效。问题是如何适用《民法典》第 134 条，该条规定：除法定的其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。适用该条恐会导致所有违法行政契约均无效，如此一来，《行政程序法》第 59 条第 2 款所列举的无效理由将变得多余。根据立法资料所得出的立法者意志支持的结论是不适用德国《民法典》第 134 条，但会导致隶属契约以外的契约即使违法也可能有效，而且在特别法有疏漏且《行政程序法》第 59 条第 2 款不能发挥作用时，不能排除某些违法行政契约的效力。因此，学说和实践选择了一条中间道路：德国《民法典》第 134 条原则上适用，但只包括加重的违法。可是，尚不能清晰界定何为加重的违法，只能付诸个案中对各种因素的权衡。司法实践的趋势是，越来越多地适用第 134 条。可见，行政契约援引民法规范牵涉到错综复杂的法教义学问题，不容小觑。

　为此，对行政协议，应当依照如下步骤根据相应民法规范加以审查：第一，出现《合同法》第 52 条所规定的（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；或者（4）损害社会公共利益的，协议无效。第 52 条所规定的第 5 种情形：违反法律、行政法规的强制性规定的，可以纳入前述行政法律规范对协议的审查中，不必于此单独展开。而按照《合同法》第 53 条，造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的协议条款亦属无效。至于实践中出现的“损害第三人利益和社会公共利

　益”的审查要件，可以纳入《合同法》第 52 条第 2 项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的审查之中。第二，根据《合同法》第 7 条，行政协议，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。否则，协议无效。第 7 条所要求的“遵守法律、行政法规”和“不得损害社会公共利益”可被合并到前文所述的审查标准中，于此只剩下尊重社会公德的要求和扰乱社会经济秩序的禁止。第三，根据《合同法》第 47、48、51 条，限制行为能力人、无权代理人、无处分权人订立的协议，法定代理人、被代理人、处分权人未追认的，或者无处分权人事后未取得处分权的，协议无效。第四，法院依据《合同法》第 54 条应当事人请求对因重大误解订立的、在订立时显失公平的或者被对方以欺诈、胁迫、乘人之危手段在违背真实意思的情况下订立的协议，予以撤销的，协议无效。

　《合同法》是针对合同的特别法，应优先在审查行政协议时参照适用。《合同法》之外适用于行政协议的民法规范则如下：第一，按照《民法总则》第 144 条，缔约方不具有行为能力的，协议无效。第二，按照《民法总则》第 146 条，缔约方与对方以虚假的意思表示签订的协议无效。第三，法院应当事人请求，按照《民法总则》第 149、150 条，对第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下签订的协议，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，或者第三人以胁迫手段，使缔约方在违背真实意思的情况下签订的协议，予以撤销的，协议无效。第四，按照《民法总则》第 153 条第 2 款，违背公序良俗的协议无效，不过这一标准似可并入前面的社会公德中。

　对上述四个方面的标准，在司法审查时应当首先区分涉案行政协议的性质属于双务抑或和解协议，而分别决定依据 2.或 3.予以审查；1.作为一般规范，应后于 2.或 3.的特别规范得以援引；至于 4.作为行政法以外的规范，只能最后发挥拾遗补阙作用。

　四、行政协议违法的法律后果

　按照《行政程序法》第 59 条，只有其所列举的违法情形才会导致契约的无效。这意味着法律承认行政契约违法却可能有效。德国主流见解认为，透过《行政程序法》第 58、59 条，特别是透过准用德国《民法典》第 134条，对于故意违法以及重大违法之行政契约已经足以发挥有效遏止之功能。对于违法情节比较轻微之行政契约，立法者决定给予比较大之宽容，尚难谓逾越合理裁量的范围。

　但是，批评立法的声音不绝于耳。学者认为，未能满足法律对其内容所提出之要求的契约是无效的。理由在于：第一，违法契约有效将与依法行政相悖。如果违法不能产生不利后果，法律将难以获得尊重。第二，拿行政契约类比行政行为，承认二者均可能违法却有效的想法，忽视了违法行政行为多重的后果。违法的行政行为既可能被相对人诉请撤销，也可能被作出机关在任何时候撤回。而对行政契约却不存在这样的救济方式。为了支持违法的行政契约仍可能有效而援引的信赖保护原则，基于作为高权行为的行政行为之特性，不可轻易转用到行政契约。况且《行政程序法》第 59 条也没有像第 48 条对待行政行为那样区分何种信赖值得保护。如果行政机关在契约中约定做出违法的行政行为，而这个契约又不存在无效事由，那么它就必须为

　履行有效契约而做出违法行政行为。而在行政机关单方做出一个允诺，其内容是做出违法行政行为时，它却可以根据第 48 条将允诺撤回。第三，缔约方虽然有义务尊重并履行约定，但前提是契约获得法秩序的认可并由此获得效力。因而，契约的约束力要取决于契约的效力而不是相反。那么，违法契约是否有约束力就不能以契约的本质、而只能根据法秩序来回答。第四，行政契约带有相对人的合意，可能含有不允许行政行为创设的规整内容，由此，行政契约的法律门槛和瑕疵可能性就会更低，这赋予了行政契约更强的存续力，但并却不能从中得出违法契约有更宽的存续力。其实，假定违法契约无效不会导致不可克服的实践困难，毋宁说它设置了清晰的出发点并在清理时提供了尽可能不同的、对个案适当的解决办法。

　我国有法官认为行政协议应适用无效行政行为的规定，从而将无效行政协议限于重大且明显违法的情形，还有法官承认违法行政协议可能是可撤销的，隐含这种协议有效的潜台词。然而，出于下述理由，不应认可违法却有效的行政协议，除非违法是对相对人权利不产生实际影响的程序轻微违法：第一，单方的具体行政行为能够违法却有效的制度价值在于在个案中发挥其权威性地塑造法律关系、实现法安定性的功能。但作为双方行为的行政协议有效的根据却很难说与法安定性原则有关。第二，如果认可行政协议在相应内容的行政行为违法未达到明显且重大程度时能够有效，行政机关将有可能摆脱法律约束。它可以将内容本来违法的行政行为代之以行政协议，诱使相对人与之签约，而架空行政法对公民权利的保护。第三，违法却有效的行政协议将导致行政机关进退失据、无所适从。假如行政协议中行政机关的义务是将来作出一个违法的行政行为，在这种协议亦可能有效的情况下，按照协

　议，行政机关负有依约作出行政行为的义务，但按照法律，行政机关不得作出违法的行政行为。第四，承认协议虽违法但却有效，相对人将仍然有义务履行该协议。即使他诉诸法院，在现有的针对具体行政行为的行政诉讼制度框架下，法院能否依据《行政诉讼法》第 70 条撤销协议、从而提供有效救济不无疑窦。第五，行政机关超出法律允许的范围与相对人缔结的协议如果能够有效，也会对公共利益构成威胁。第六，司法实践中对行政协议的效力判断，也只有有效、无效，并未出现可撤销这种状态。

　在行政协议被确认无效后，还会产生进一步的法律后果问题。在德国，无效行政契约不能产生其所意图设定的法效果，不证成任何给付义务，也不带来任何权利改变。无效应由任何行政机关和任何法院予以承认，并可由任何公民加以主张。按照《行政程序法》第 59 条第 3 款，如果无效涉及契约的部分约定，只要不能假定没有无效部分契约仍会被缔结，则契约全部无效。也就是说，取决于契约内容的可分性以及缔约方的可能意志。根据无效契约并因此失去法律理由所提供的给付，原则上必须返还。提供给付的缔约方拥有公法上的返还请求权。然而，要求返还可能构成权利滥用，特别是在对待给付不能被返还或者补偿时。

　在我国，无效行政协议也不能产生任何权利义务关系的变化，不能成为缔约方主张权利的根据。有法官认为，行政协议部分条款无效的，应当判决确认该部分无效，不得否定整个行政协议的效力。但我国也应借鉴德国行政契约的部分无效制度：从缔约各方所表示的效果意思是一个整体出发，如果无效只涉及协议的部分，那么协议在整体上无效，除非有理由认定，各方在

　没有无效部分时也会缔结只有其余内容的协议。在行政协议被判决解除或确认无效后，按照《合同法》第 58、59 条，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

　结语

　就行政协议运行实践而言，法律规制的不足导致行政协议签订和履行违法较为常见。因此应对行政协议展开合理的司法审查。通过借鉴德国对行政契约进行司法审查的模型，我国法院审理行政协议纠纷时所应遵循的思路可总结。

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