[《政府信息公开条例》的缺陷及其完善]政府信息公开条例2018

　　[摘要]我国《政府信息公开条例》存在一系列立法缺陷：信息公开范围的界定不合理、不细致、不彻底，公开的方式和程序存在不足，监督和保障手段不到位。为此，在今后修改该法规时，应准确界定政府信息公开的范围，完善公开的方式和程序以及监督和保障的手段和措施
　　[关键词]政府信息信息公开范围
　　程序知情权
　　[分类号]D922.1
　　
　　政府信息公开是指行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，将其在进行公共管理或提供服务过程中制作、获得或者拥有的信息，主动或依申请向社会公众或特定的利益相关者公开。自1766年瑞典最早建立该制度以来，目前全世界至少有60多个国家制定了政府信息公开方面的法律。2007年4月24日国务院公布《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)，标志着我国政府信息公开制度初步确立；然而，这部行政法规有许多不足之处。
　　
　　1、《条约》的缺陷
　　
　　1.1　信息公开的范围界定不合理、不细致、不彻底
　　1.1.1　政府信息公开范围的界定方式不合理在政府信息公开范围的界定上，世界各国一般采用“以公开为原则，以不公开为例外”原则。依此原则，在政府信息公开范围的立法界定方式上，一般采取“概括加例外列举”方式，即先从政府信息定义上对公开信息的范围进行界定，以概括的方法使尽可能多的政府信息都列入公开范围；然后对公开的例外(即豁免公开范围)进行明确列举，以约束行政机关自由裁量权的行使，保障公民广泛的知情权。如《美国信息自由法》中先概括地规定了公众获取、利用政府信息的权利，之后又规定了九条豁免公开的政府信息项目。我国《条例》在政府信息公开范围的立法界定方式上，采取的是“概括＋公开列举＋兜底条款＋例外列举”方式：第2条对政府信息进行概括性的界定；第9条至第12条对行政机关主动公开的政府信息范围进行列举；第13条规定除第9条至12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向政府部门主动申请获取相关政府信息，为兜底条款；第8条规定行政机关公开政府信息不得“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”(下称危险信息)，第14条第四款规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，这些为例外列举条款。这一立法界定方式是混乱和不科学的，也违反了“以公开为原则，以不公开为例外”的原则：
　　?第13条规定的兜底条款不彻底。它为申请信息公开预设了两个前提：其一是在中国境内的外国居民不可以获得申请公开政府信息的权利，这违背WTO规则所规定的政府透明度原则；其二是申请公开要根据生产、生活、科研等特殊需要。何谓生产、生活、科研等特殊需要?由谁来确定?以什么标准来确定?这些问题不解决，公众是很难依主动申请而获取相关政府信息的。同时，若公民以直接的生产、生活、科研等特殊需要以外的理由申请公开，是否可以?如第10条第四款规定，县级以上各级人民政府及其部门应当重点公开财政预算、决算报告。若公民以纳税人的名义，要求财政预决算细致地公开到某行政单位会计年度内用于公款吃喝、官员接待、超标购车、出国考察的每一项支出情况，要求查明以什么理由公款吃喝，与谁公款吃喝，是否许可呢?如果不被许可，又怎能保证公民对政府的监督?知情权是一项基本人权。宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权。”人权条款可以看作是我国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”，属于宪法上的公民基本权利。对公民基本权利限制的首要宪法原则是法律明确性原则，即法律对公民基本权利所作的限制，必须内容明确，能够对公民的行为作确定性指引。对于公民权利的有关限制性规定，世界通例都属于法律保留事项，只有最高权力机关才有权加以规定(而我国宪法未明示对公民基本权利的规范属于法律保留范围)。《条例》的立法位阶本来就低，且规定得如此模糊不清，必然会导致行政自由裁量权的滥用。
　　?对主动公开的政府信息范围进行列举是不科学的：一是现实生活是复杂的，一些本应当由政府主动公开的政府信息，由于公开范围的列举性规定而可能被遗漏；二是社会在不断发展变化，会出现一些新情况、新问题，本应由政府主动公开的新类型信息，由于公开范围的列举性规定而可能被遗漏。
　　?公开例外的列举也不合理：一是豁免公开的项目比较少，如国外一般将机关内部人员的规则与习惯、机关内部机关之间的备忘录或函件等列举为公开例外范围之内，而我国《条例》没有列举；二是有的公开例外事项的范围过于宽泛，如第8条不得公开危险信息的规定。
　　1.1.2　对公开例外的列举事项的界定或过于宽泛或模糊不清就涉及国家秘密的信息而言，第14条第四款将国家秘密列为公开例外事项，但对国家秘密的范围并没有界定。《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《保守国家密法》(以下简称《保密法》)，依法律优先原则，《条例》必然将国家秘密范围的解释限定在《保密法》所确定的国家秘密范围内。然而《保密法》在这方面有许多不足之处：
　　?国家秘密范围过宽。《保密法》第8条规定，国家秘密包括以下几个方面：①国家事务的重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦其他国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。发达国家的保密范围主要集中在国防安全、外交事务、国家情报系统等少数领域，而我国“国家秘密事项”列举范围太广，如“国民经济和社会发展中的秘密事项”这一条在其他国家是难以发现的。此外，国家行政机关在国家秘密及其密级的具体范围的界定上有很大的自由裁量权。如《保密法》第10条规定：“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。同时，《保密法》及其实施细则缺乏设密定密标准和程序的规定，具体某一保密事项，往往由某一行政部门自己制定具体规章或实施细则，确定保密范围。如1996年6月6日审计署、国家保密局公布的《审计工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》规定“审计或审计调查省、自治区、直辖市、全国性业务系统(行业)重大违法、违纪案件的有关问题的情况和结果”，以及“涉及党和国家领导人问题、省部级领导干部重要问题的审计或审计调查情况和结果”都属于机密级事项，对可能对政府“抹黑”的信息不愿公开。行政机关在这方面有很大的自由裁量权，一方面与现代法治的基本原则――世界通例的法律保留原则不符，因为政府信息公开豁免范围的界定，关涉公民知情权这一基本权利，只能有法律予以剥夺或限制；另一方面，自由裁量权的滥用，往往使保密范围过宽，实际上剥夺了公民知情权。 　　?国家秘密事项界定模糊。《保密法》对第8条所列举保密事项的有关概念和范围并没有明确界定，如国家安全活动的含义和范围是什么，这必然导致自由裁量权的滥用。
　　?国家秘密事项缺乏例外情形的规定。信息公开与保密是存在矛盾的，但两者是可以协调的。不过，在协调两者的关系时，应坚持人民的知情权高于国家秘密的理念。因为依人民主权理论，政府存在的目的是为了保障人民自由权利与促进人民福祉。依知情权理论，知情权是公民所享有的一项不可或缺的基本人权，政府只是为保证人民的自由安全而规定保密法，对公民的知情权进行限制。保守国家秘密是为保护人民公共利益，但在特定情形下，也有可能出现信息公开(让人民获得知情权)的公共利益大于受保护的公共利益或国家利益。此时，这种情形应作为保密的例外情形而对人民公开，如美国“五角大楼秘密文件案”判例。上世纪70年代初，厌战的美国人民渴望获取越战的详细情况，1971年《纽约时报》和《华盛顿邮报》在没有国防部授权的情况下，将其获取的有关越战国防秘密档案信息公开发表，被司法部起诉至联邦法院，最后司法部败诉。最高法院的判词有：只有获得充分信息的持批评态度的大众意见，才能够保护民主政府的价值体系。人民之言论、新闻、出版自由高于国防机密，其中包涵公民知情权高于国家秘密的理念。又如新西兰、印度、南非和英国的立法都将公共利益测试适用于国家安全例外。“公共利益测试主要是将公开的公共利益和不公开的公共利益或需要保护的其他利益进行比较，如果公开的公共利益大于不公开的公共利益或需要保护的其他利益，该信息就可以公开”。
　　就涉及个人隐私权的信息而言，《条例》第14条第四款规定将个人隐私列为公开例外事项，但我国宪法和法律对隐私权均无明确规定。禁止公开有关个人隐私的政府信息，在于保护信息所记载的相关个人利益。但是，有关个人隐私的政府信息，并非全然不能公开，发达国家通常规定在下列情形下可以公开：一是个人有权申请向其公开其个人档案信息；二是当某个公民的情况关系到公众利益，个人信息就不属于隐私权保护范围，公众可以依法获取；三是公众人物的隐私权应受到必要的限制。国家公务人员(除特殊身份者外，如特工)属于公众人物的一种，其工作大多涉及公共事务，很多个人隐私与公共利益密切相关。一个国家公务人员的才能、品质、薪酬、财产状况、待人处世、不当行为等不仅仅是他个人的事，还会影响到他的执政能力和道德操守。民众在把权力交给他的时候是期待他有所作为并能正确作为，因此有必要知晓其一些私人情况。因此，对公务人员这些“私人秘密”的公开，将不构成对其隐私权的侵犯。而且公务人员的级别越高公开面越宽。当然，对于与公共利益无关的个人隐私如私人感情、电话号码等则受到保护。
　　就涉及危险信息而言，《条例》第8条规定行政机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，但没有对有关概念作清晰的界定，过于抽象，给行政自由裁量留下广阔的空间。以“社会稳定”为例，在我国社会转型期，诸多因素使社会矛盾激化和社会冲突频发，而一些地方官员只考虑社会眼前的暂时稳定，隐瞒真相，掩盖矛盾，结果酿成突发性群体事件或更大的危机――政府信任危机。
　　1.2　公开的方式和程序存在不足
　　这方面的不足至少包括下列两点：其一，《条例》第18条“属于主动公开范围的政府信息，应当自政府信息形成或变更之日20个工作日内予以公开”这一规定时间界限模糊不清。是政府信息形成或变更之日起20日内应当一直处于公开状态，还是在这20天内任何时段只要公开一下即可?若是前者，属于表述不清；若是后者，那么仅从该条字面上来看，只要20天内公开了已形成或变更的政府信息，哪怕是仅公开一下就迅速撤去，也达到了公开的要求，这显然与信息公开的精神相违背。其二，《条例》第21条规定：对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：①属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；②属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由……申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。在此，“应当告知”却没有明确规定就此作出书面通知的决定，是否意味着不必作出书面通知决定?若没有书面通知的决定、书面的理由说明，一旦申请人与政府机关发生争议，说明理由是很难界定的，政府也很难说明自己履行了告知责任。
　　1.3　监督和保障手段不到位
　　1.3.1　对公开虚假政府信息行为的惩罚缺乏明确规定政府信息应当坚持真实性，但是由于官僚主义、功利主义、地方保护主义等思想的影响，一些地方官员弄虚作假，虚报浮夸，使虚假政府信息仍旧大行其道。尽管中央曾三令五申要求各地必须认真纠正，但此歪风仍屡禁不止，严重损害了政府的公信力。虽然《条例》第6条规定行政机关应当及时、准确地公开政府信息，但对公布虚假政府信息行为的惩罚，缺乏明确的规定。
　　1.3.2　监督和保障手段的规定过于模糊不清
　　《条例》第33条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，收到举报的机关应当予以调查处理。该款所规定的当事人举报制度过于粗略，缺乏可操作性，如对举报条件和可举报事项规定得不够明确，对举报程序和收到举报的行政机关的调查处理程序缺乏明确规定等。《条例》第33条第二款规定公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。这里的具体行政行为是否包括行政机关作出不予公开的决定本身，甚或包括政府提供虚假信息的行为?申请行政复议或提起行政诉讼的条件，是否要求行政复议申请人或原告与其所申请公开的政府信息有法律上的利益关系?
　　
　　2、完善措施
　　
　　《条例》属于行政法规，其位阶低于法律，而且其规定与现有法律如《保密法》、《档案法》等法律相冲突。因此，应在积累经验的基础上，尽早制定政府信息公开法。除了这些法律形式上的考虑外，至少应从下列方面考虑：
　　2.1　准确界定信息公开的范围
　　2.1.1　完善立法体例：对于政府信息公开范围的界定，应采用“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，采取“概括加例外列举”的方式。对于公开例外范围应准确划定：①合理地增减例外项目。可参照《美国信息公开法》的做法，除国家秘密、商业秘密、个人隐私外，还应包括纯属行政机构内部的人事规章和工作制度等内容；对于公开后不至于造成社会不稳定或危害十分轻微，且有重大公开价值的信息项目，应明确排除于公开例外范围。②准确界定公开例外列举项目的有关概念和范围，增加可操作性，以缩小行政自由裁量权限。③引进公共利益测试制度，在公开的公共利益大于不公开的公共利益或需要保护的其他利益的情形下，法律应允许信息公开。
　　2.1.2　加快完善配套法律：首先，修改《保密法》。《保密法》存在的问题已成为政府信息公开制度发展的障碍，必须尽快修改。保密立法应当考虑如下几点建议：①将国家秘密及其密级的具体范围的界定权授予全国人大及其常委会，科学严谨地规定国家秘密的事项范围，充分考量公民知情权与国家秘密的关系，寻求在促进信息公开最大化和保护国家利益上的均衡，并对国家秘密的概念和各事项的范围作出清晰的界定；②建立定密异议制度；③建立强制解密制度。其次，加快制定《个人隐私保护法》和《商业秘密保护法》。配套法律制度缺位使公开例外信息的甄别于法无据。制定上述法律必须对公开例外情形作清楚的界定，使行政机关易于判断。
　　2.2　完善信息公开的方式和程序
　　《条例》第18条应改为“属于主动公开范围的政府信息，应当自政府信息形成或变更之日20个工作日内予以持续公开。公开结束后，公民、法人或其他组织申请查阅已归档的信息材料的，政府机关应调取档案予以公开。”对于《条例》第21条所规定的四个“应当告知”改为“应当以书面形式告知或说明理由”。
　　2.3　完善监督和保障的手段和措施
　　首先，增加对虚假政府信息公开的惩罚性规定，对制作、公布虚假政府信息的机关和责任人根据情节给予相应的行政处分。对于因公布虚假政府信息造成严重社会危害的，可追究刑事责任(但由法律加以规定)。其次，完善举报制度。应明确规定举报条件和可举报的事项。《条例》所规定的当事人举报权，性质上属于《宪法》所规定的监督权中的检举权，因此，不应要求举报事项与当事人有法律上的利益关系，而且可举报的事项不仅包括行政不作为；也包括行政乱作为。同时，应完善举报程序和举报后的调查处理程序。再次，明确申请行政复议和提起行政诉讼的有关规定。行政复议和行政诉讼具有监督政府的功能，但更是权利救济制度。与举报制度的条件不同，申请行政复议或提起行政诉讼，应要求行政复议申请人或原告与其所申请公开的政府信息具有法律上的利益关系，包括直接利益关系，如个人隐私受到侵犯；也包括间接利益关系，如政府拒绝公开或虚假公开具体的财政收支状况，公民可以纳税人的名义提起诉讼(我国应建立纳税人诉讼制度)。

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