郑贤君：良宪之治是历史发展的规律

　　内容摘要：二十一世纪的宪法政治应是良宪之治。良宪的成立须具备这样一些条件：以自由、民主为宪法理想；
符合实质宪法与形式宪法的一般要件；
建立约束与规范政治运行的宪法制度，以体现宪法的政治法特性。因此，建设当代中国宪法政治须与封建政治、社会主义建设初期的宪政及西方宪政相区别，以克服其弊端，并在此基础上完善与发展我国宪政，实现良宪之治。

　　关键词：政治法 良宪 宪法理想 实质宪法 形式宪法

　　一、 什么样的宪法才是良宪？

　　宪法政治，“宪政”之谓也，[1]其中心内涵是以宪法约束政治，实现政治的法律化，保障人民的权利与自由，因此，宪法政治应是良宪之治。良宪必须集实质理性、形式理性、抽象理性（价值）于一体，它们也是法的实质理性、形式理性、法的理念在宪法规范上的表现。如果把宪法拟人化，则宪法价值是其“神”，形式宪法是其“身”、“形”或者它的外表，实质宪法则是其骨骼与血肉。只有神形兼备、有血有肉的宪法才可以称得上是良宪。这里就包含了对宪法的价值判断，亦即并非任何类型的宪法都产生良好的政治效果，宪法政治也非仅一部宪法就一蹴而就的事情。

　　首先，宪法须符合实质要件与形式要件。实质宪法主要是指宪法的内容而言，如宪法必须规定国家的基本组织、人民的权利义务，国家其他重要制度。关于何谓实质宪法，有学者认为，“所谓宪法实质之意义，系就宪法所规定的主要内容及其效力着眼。”[2]又有学者认为，“所谓实质意义的宪法，乃指国家垂统施政，必有其重要制度，法令规章，以为依据，无宪法之名，而有宪法之实”。[3]形式宪法则主要指宪法的外表与程序要件，着眼于有无成文宪典，是否有特定的制宪机关；
是否按照制宪程序制定，宪法的修改程序，及宪法相对于普通法律的效力。有学者认为，形式意义上的宪法，“乃谓在形式方面，具有宪法成文法典，由于特定之制宪机关，依照一定之程序，予以制定；
其有关规定事项之效力，且较普通法之优越，其修改宪法之机关及程序，亦与普通法律不同。”[4]又有学者认为，“所谓形式意义的宪法，乃指国家之重要制度及基本事项，由制宪机关，依制宪程序，以制成形式之法典，定名为宪法者而言。”[5]

　　其次，宪法须具备理想品质。宪法的理想品质即宪法的理念与价值。一般认为，宪法理念应该是自由民主理念，如果一部宪法没有包含这一基本理念，则这样的宪法虽然具有宪法的实质理性与实质理性，然则有可能沦为“恶宪”。我国台湾学者也指出：“关于宪法之意义，除上述实质意义及形式意义之外，学者有所谓理想之意义者，乃谓宪法所规定之内容，须符合民主主义的理想，因为宪法是国家的根本大法，其主旨乃在保障人民之权利，厘定国家与人民之关系，所以宪法规定之内容，应以表现国家之法治政治、民意政治及责任政治为其理想，符此种理想者，乃为宪法真正意义之所在。”[6]以此观之，宪法是否符合理想并不妨碍它成为宪法，宪法的实证性所导致的“恶法亦法”，及恶宪在形式及实质意义所具备的要件均难以否认其并非宪法，是否符合理想只是构成“良宪”与“恶宪”的重要区别。“良宪”是善治的前提，也是对宪法政治的价值判断，否则，宪法统治就与其它形式的治理没有什么差异。

　　比较宪法史证明，各国不同时期宪法治理效果的差异之一主要体现在宪法理想方面，因为这些宪法大都符合宪法的实质要件与形式要件，所区别之处，也就在其理想的设定方面了。一般而言，西方法律思想史所确立的二元法律体系蕴涵了宪法理想的胚胎，但它们在各国不同时期的世俗化与宪法化的程度却多有不同。二元法律体系即抽象法与人为法或者人定法。抽象法在不同法律思想体系中的表现又各有不同，主要包括神法、自然法与普通法；
人为法则指议会立法。抽象法是高级法，人为法处于从属地位，需要接受高级法的评判与检验。其中，神法属于超验价值体系，是超验理性或者超验正义，认为上帝决定了人类社会与自然的秩序，人为法不过是这一价值体系的世俗化，必须符合神法的价值准则，否则，人为法就不具备神学正当性。自然法属于先验价值体系，是先验理性或者自然正义，认为自然有一套不证自明的秩序和法则，人为法必须符合自然法，与自然法相抵触的人为法无效。普通法则属于经验价值体系，是经验理性或者个案正义，是英国法官在审判实践中确立的判例规则，[7]它可以检验英国议会法律的有效性与正当性。

　　在其后不同法律体系和传统的发展过程中，这些抽象法或者“高级法”所蕴涵的诸如正义、自由、秩序等理想与价值进一步世俗化或者宪法化，表现为它们被宪法所吸收，宪法被视为“高级法”，凌驾于议会立法之上，成为评判议会立法正当性的依据。但是，在将这些抽象价值具体化的过程中，各国固有传统在相当意义上产生影响，选择不同机关以体现法律价值与正义，形成了欧陆的“议会理性”与英美的“司法理性”两种传统，并导致了不同的治理结果。此处的理性是指抽象法或者高级法所蕴涵的法律价值与理想，但是，同为理性，欧陆理性与英国理性却有着巨大差异。欧陆理性是正确理性、普遍理性或者人类理性，它源于笛卡尔的神人相分的理性传统，建立在对人类理性能力的乐观认识之上，致力于依靠逻辑为人类建构秩序。这一传统被法国大革命发扬光大，直接导致了西欧宪政制度上的议会主权与议会至上，表现在议会制定的人为法方面，议会立法被认为是正确理性的体现，是最高的，也是不可质疑的。英国的经验理性则是法官理性，是法官在处理纠纷的过程中遵循先例而发现的，因而是个案正义而不是人类理性，它并非为建构秩序而主要是为了解决纠纷，其特点突出体现在霍姆斯对普通法特征的描述上，“普通法是经验而不是逻辑”。这样，同为议会至上的信奉国，欧洲大陆认为议会法律代表着正义，不可以更改，如果需要，只能由它自己修改或者废除，这在相当程度上影响了二战之前欧洲大陆民主宪政的统治结果。与此同时，普通法的经验理性制约着英国的议会立法，其后，这一传统在美国得到了延续。美国吸收了英国的自然正义思想与司法训练，并结合自身的实践创立了违宪审查制度。通过法院在审理纠纷的个案中认定某一法律违宪而不适用该法律，实现了高级法对议会立法即人为法的评判与检验，宪法的理想与价值得到了维护。

　　最后，良宪之治必须实现宪法对政治的约束。依理，宪法对政治的约束包含在实质宪法的内容与逻辑之中，之所以在此重申这一点，是基于对我国宪法实践与宪法理论认识的现状，有感而发的，目的是进一步明确宪法的属性，这也是良宪之治的前提。宪法是政治法，[8]是政治性与法律性的统一，它既有较强的政治性一面，也不乏法律属性。其政治性既表现为它有相当的意识形态、纲领性与原则性方面的内容，也表现为其对政治生活的规范，宪法两方面的政治性构成了其与普通法律的区别；
其法律性则表现为宪法规范具有规范力，宪法的理念、原则与规范均对国家政治生活产生拘束力。具体而言，宪法的理念指导社会政治生活；
宪法的原则被国家诸机关所遵守，如国家机关不得违反权力分立或者分工原则，不得侵犯人权，宪法规范还可以被法院执行。被法院执行是一般法律规范的共有特点，也是突出体现宪法规范的法属性之处，它是指在违宪审查国家里，当国家法律或者其他机关有违宪之举时，法院或者中立机构可以依据宪法裁决法律无效，行政机关的行为与法院解释法律违宪。

　　最早提出“政治法”概念的是孟德斯鸠，他将法律区分自然法与人为法，人为法包括国际法、政治法与民法。“作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法”。[9]“除了和一切社会有关的国际法而外，每一个社会还有它的政治法。一个社会如果没有一个政府是不能存在的。格拉维那说得很好：一切个人的力量的联合就形成我们所谓的‘政治的国家’”。[10]《论法的精神》在第五卷在第三十六章“法律和它所规定的事物秩序的关系”中又多处论述了不同的法律关系应以不同的法律原则对待与处理的问题，指出什么应依自然法，什么应依国际法，什么应依政治法，什么应依民法。孟德斯鸠还指出了政治法的属性及原则。“政治法使人类获得自由；
民法使人类获得财产”；
[11]政治法的最高原则是“人民的安全就是最高的法律”。[12]从孟德斯鸠的相关论述看，虽然他并未直接指出政治法就是宪法，但其所指的政治法规规定政体的内容、政治法的属性、政治法的原则与宪法并无实质差异，它们同样是宪法的主要内容与精神实质。其后的多数西方宪法学家也认可宪法的这一特性，将宪法限定为约束与规范政治生活的法律，以区别于规范市民生活的普通法律。如荷兰学者亨利·马尔赛文在其《成文宪法的比较研究》一书中多处并反复强调这一点。[13]英国学者马丁·洛克林在谈到公法的属性时也指出：“公法的独特性来自于它的特殊研究对象。公法所调整的法律关系具有根本的政治性。”“公法只是一种复杂的政治话语形态；
公法领域内的争论只是政治争论的延伸”。[14]在谈及公法的研究方法时，他更进一步引用斯坦利·德史密的评说：“法律人眼中的宪法研究方法同政治家所使用的宪法研究方法不应存有本质上的差别。……在英国，宪法法律人与政治科学家之间从来不存在真正的区分”。[15]我国宪法学家龚祥瑞先生也认为宪法是政治法。[16]台湾地区司法院大法官苏俊雄亦认为：“相对于其他的法律领域，宪法具有更加显然的政治性格；
这不仅是因为宪法的生成与存续取决于政治的力量与政治共识，而且更缘于其目的与功能，主要即是在规范政治权力的运作。作为政治法的宪法规范，通常而言亦会是一种‘框架性’的法规范。许多德国的学者更进而将宪法界定为一种‘框架秩序’，藉以表达在宪法领域中，有许多事项其实并非已经确定的宪法规范的特性。”[17]这说明，无论中外，将宪法界定为政治法的学术传统由来已久，并非凭空杜撰，且其主要在于阐明宪法的特性与品格，以与普通法律相区别开来。在此需要注意的是，政治性并不等于政治法，“政治性”与“政治法”是两个不同的概念。政治性，一是说宪法有较多的道德宣示与纲领方针；
一是说宪法着眼于对政治生活或者政治关系的规范。政治法则意味着宪法既有政治性，也有规范性，是政治性与法律性的统一与结合。宪法只有实现了政治性与法律性的结合，也才能称得上是良宪。

　　二、 良宪之治不是什么？

　　良宪确立了宪法政治的标准，依此标准分析，我国封建政治、社会主义建设初期的宪政与西方近现代宪政都无法构成真正意义上的良宪。

　　（一） 封建政治不是良宪之治

　　封建政治既没有实质与形式意义上的宪法，也不受一般法律的约束。虽然封建政治也致力于法律的制定，其法律理念中包含了一定成分的法律价值与理想，诸如正义、公平与秩序等，但是，制定法律的目的只是集中于封建统治者对社会的划一统治，而非通过约束政治来确保个体自由与人民的安全。并且，由于封建法律不具备法的实质理性与形式理性，故其与西方近现代形式法治主义相去甚远，更无法谈得上是良宪之治。首先，在理念上，近代法治确立的是立法机关及其制定法的权威，其实质是人民意志决定和主宰国家政治社会事务的过程；
封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。其次，在形式理性上，封建法律不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，近现代法律的含义要求法律须符合一定的内涵，如法律必须是普遍的、抽象的、明确的、公开的，其内容必须不得针对特定人、特定事，而是对不特定的人与事发生普遍约束力；
封建法律则可以不公开，可以朝令夕改，甚至具有溯及既往的效力。

　　（二）社会主义建设初期的宪政与良宪也有距离

　　首先，在宪法理想上，社会主义初期的宪政存在着将宪法价值单一化的倾向，认为宪政等于民主，宪政就是民主政治。这一命题于自觉或者不自觉之间进行了价值上的取舍，将自由排斥在宪政的内涵之外，并在很大程度上影响了我国的宪政建设。在新中国宪政史上，“自由”是一个在相当程度上受到忽视与轻慢的宪法价值，这既体现于宪法文本中，也表现在宪法观念与宪政制度建设过程中，并且在很大程度影响了宪法学研究，直至于今，这一点也并未完全克服。[18]考察多数国家的宪法文本，几乎无一例外地将保障“自由”置于宪法文本结构的显要位置或者序言部分，以阐明宪法的宗旨与理想，而建国后我国历部宪法序言对自由却未置一词。目前，已有相当一部分学者注意到这一点，(点击此处阅读下一页)

　　对这一现象进行反思，并开始重视研究宪法的自由理念。[19]有学者提出“宪政中国”的概念，也有的提出以“宪法政治”或者“法治政治”补充“民主政治”。[20]

　　其次，除54宪法与82宪法之外，新中国几部宪法在实质意义上存在着内容不完备的现象，表现为国家制度与公民权利与义务等内容皆有缺失。如国家机关不健全，取消国家元首与检察机关，人民代表大会长期处于闭会状态，各种机关之间的关系欠缺科学性，公民权利缩减，没有建立保障公民宪法权利与实施宪法的制度机制。在形式宪法意义上，虽然有成文宪典，但宪法的修改却并没有遵守严格意义上的修宪程序等。

　　最后，过分强调宪法的意识形态属性，忽视了宪法对政治生活的规范力。表现为在理论宣传与研究中强调宪法的纲领性，政治实践的运行亦不以宪法规范为根据，而实施宪法的制度机制的欠缺使宪法的规范价值无从体现，也无处体现。宪法被束之高阁，成为装点门面之物，其意义仅在于标明新中国政权的合法性，无异于社会主义新中国政权的出生证与证明书。

　　悖谬的是，新中国宪政理想的选择与侧重并未出现相应的逻辑结果，表现为宪政理想上对民主的特有关怀既未有效克服个人意志、行政权独大与政策治国等封建政治或者变相封建政治的余孽，也未导致人民代表大会及其民主立法的发达；
而忽视自由更是造成了对个人权利的粗暴践踏，以至于连当权者自身都难以幸免。这在客观上佐证了新中国宪政建设的曲折与复杂，说明在我国这样一个移植域外宪法文化的国家里，良宪的成立并非易事，其所面临的是主观与客观、政治与经济、观念与制度等诸方面因素的复杂重叠，须一一克服。这也对新世纪我国的宪法政治以警示：民主并未成功，自由更需努力。

　　（三）西方近现代宪政非尽善尽美

　　不可否认，西方宪政在实质宪法与形式宪法、宪法理想、宪法的法律性等方面创造了许多成功的经验与典范，它们是人类智慧与政治文明的积累与结晶，具有很高的传承与借鉴价值。但是，由于社会事务的发展，其宪法理想与宪政制度同样面临着双重更新与变革的需要，以解决新的社会冲突。

　　首先，在宪法理想上，近现代西方宪政的宪法价值主要着眼于形式平等，而非实质平等。从实际而言，形式平等所反映的是政治上掌握权力与经济上获取利益的一部分社会群体在法律上的话语霸权地位。宪法史一再启示，自由权中的财产权等权利只是基于资产阶级利益在政治上的诉求，这一阶级在确立了其权利的宪法属性的同时，一直将作为这一权利意识形态基础的个人主义与自由主义作为排斥其他社会阶层的利益诉求进入宪法保护结构的借口，无视社会上存在的巨大的事实上的不平等，不将实质平等纳入平等的概念中，建立相应的宪法保护机制。这属于典型的社会排斥行为。正像第一批近代宪法产生过程所展示的那样，国王与贵族迟迟不肯承认包含人身与财产权利在内的自由，就是排斥资产阶级的利益要求进入国家政治法律框架的表现。今天，否认实质平等的倾向仍然反映的是这样一种社会现实，即掌权群体控制了法律上的言说权，进行新一轮的社会排斥。因此，形式平等所坚持的道德基础与意识形态并不能说明问题，而可能只是排斥边缘群体和社会低层利益的一种遁词，问题的关键是谁的道德？谁的意识形态？它们是否具有普遍性？是否是普适价值？目前，由于边缘群体组织和开展的新的争取平等、反对排斥的社会运动向立法机关施加压力，包括工人运动、妇女运动与少数民族族裔运动，一些国家开始正视这一问题，实质平等开始审慎的、有选择的逐渐纳入宪法与法律保护机制之中。对此一变化，理论界与实务界皆有不同程度的回应。除在理论上提出社会法治国家的概念之外，很多国家的宪法增加社会权利的内容；
立法机关承担积极的立法责任，制定大量的社会立法；
行政机关实行给付行政，扩大自由裁量权；
法院发掘新的诉讼形式，扩大受案范围，缩小对原告资格的限制，保护新型利益等。

　　其次，在实质宪法方面上，西方宪政制度面临着进一步完善的需要。传统宪法建立在防御权体系之上，宪政体制主要用以对抗国家权力对个人自由的侵犯，它直接引申出形式法治主义即形式合法性与形式正义及传统司法审查标准。由于宪法理想的变迁，以实质平等价值为核心的福利国家给付行政对现代宪法制度形成了挑战，不仅宪法增加了属于积极权利的社会权利，而且，为促进社会权利的实现，形式法治主义开始向实质法治主义演变，这既赋予立法机关负责将社会权利与宪法政策具体化的立法作为义务，也无疑给予立法机关以很大的立法裁量权；
在给付行政方面，行政机关无需遵循合法性原则，只要内容合理，其行为亦可获得正当性基础。[21]这些变化极大地影响了司法审查标准，为法院设置了新的任务。因为，传统司法审查主要界定立法者的界限，判定行政机关有无合法性，是否依据法律行事，但在实施社会权利与给付行政的情况下，传统审查标准就不足为凭。由于立法作为与给付行政使立法机关与行政机关均拥有相当大的立法裁量空间与行政自由裁量权，因此，法官依据何种标准判定立法机关是在逃避其“适当”的立法责任，属于立法不作为？在何种情况下行政机关的管制计划违反了禁止授予立法权原理？在行政机关掌握大量的自由裁量权，不符合严格法治主义的形式正义的情况下，法院如何判断行政机关的行为是合理的？这一系列问题摆在了法院面前，法院需要确立新的审查基准，以回应这些变化，故而西方实质宪法面临着更新与变革的需要。

　　三、 良宪如何达成？

　　新世纪中国宪政的建立必须立足于我国的国情，这就意味着除了需要克服封建政治的弊端、社会主义建设初期及之后的失误与不完善之处而外，还需要在吸取西方宪政经验的同时正视其局限性。只有这样，我国宪法政治才有可能在“宪法中国化”的进程中与世界同步，并保持其时代性，实现良宪之治。

　　首先，重视宪法的理想品格。民主诚可贵，自由价亦高，二者之间不可以相互替代。在民主之外，应在宪法价值上给予自由以适当位置，并重视平等价值的实现。政治文明的价值坐标是人，自由保障也是政治法的最高原则。《人权宣言》第二条所规定的“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权”就是对人类社会政治理想的经典阐释。宪法政治的意义就是凭借现代法治手段，将政治生活规制到它本来的目的与方向上来，防止其出现偏离，因此，这一政治理想同样是宪法理想；
而在法治国家之下，实质政治正义是需要借助宪法的形式正义来表达和实现的过程。值得注意的是，我国民主政治并未达至理想状态，运行民主所必须的政党制度、选举制度、人民代表大会制度等都在相当程度上有待进一步完善。此外，新世纪我国的宪法政治还必须坚持有中国特色社会主义理论之中的平等内涵，因为，社会主义宪法理想只有符合社会正义才具有合法性，[22]才能实现社会主义中国的良宪之治。

　　再次，完善我国的实质宪法与实质宪法。在实质宪法方面，健全有关国家组织与公民权利内容方面的规定，克服封建政治传统与社会主义建设初期宪政建设的失误，真正建立以宪法和法律的权威约束个人意志、行政权、执政党政策及立法权的宪法制度。必须在观念上清醒地认识这一点：近现代形式法治主义的核心任务在我国远未完成，表现为宪法与法律的权威尚未真正树立，封建政治的残留依然影响深远，个人意志与政策治理模式有待进一步克服，立法机关及其法律的专横也应适度警惕，保障自由、实施宪法的违宪审查机构建立的前景仍然迷离而不明朗。同时，实质平等的内涵、社会权利的实现、国家权力的主动等，也使新世纪我国的宪法政治无法回避西方宪政在发展过程中出现的实质法治主义倾向，需探索有效机制平衡公民权利与政府权力之间的关系。在形式宪法上，也需要进一步严格修宪程序，增强宪法的效力。

　　最后，在坚持宪法具有政治性的前提下，强化其法律性。这就既需要克服社会主义建设初期过分强调宪法的意识形态属性，忽视其法律性的一面，也需要克服改革开放时期过分强调宪法的法律性，一定程度上忽视其政治性的一面。纠正与克服宪法过强的政治性并不必然导致否认宪法为政治法，从我国学者的相关论述与观点看，存在着相当程度上混淆宪法的政治性与政治法的差异，将宪法非政治化的倾向，表现为当批评宪法太强的政治性的同时，连同宪法的政治法属性也一同否认了，这一现象有些类似“将孩子同脏水一起泼掉”，属于矫枉过正，须谨言慎行。进一步而言，如果完全否认宪法的政治性或者将宪法非政治化，特别是当屏除约束与规范政治生活意义上的宪法的政治性之时，宪法拿什么与民法、与普通法律相区别？又会出现什么样的结果呢？如果宪法真得与普通法律没有什么区别，从高阁“滚落到地面”，要宪法又有何用？德国宪法史上有的是这样的例子。在第二帝国的俾斯麦宪法时期，由于“本来应该是政治性宪法原理的法治主义被非政治化和极端形式化”，[23]法治主义只是在行政法、民事法等领域的权利保护方面有所作用，宪法遂完全丧失了它的价值。如若我国宪法真得不幸沦落到那等地步，那才是宪法的真正可悲之处！哭都来不及。所以，宪法固然不可以高到难以企及，那样未免会落满灰尘，被人遗忘，但也决不可以低到与普通法律一般地位。依己之见，我国目前所要克服的只是过分强调宪法意识形态倾向的一面，而不是对其政治性的完全否认与屏弃，不能将宪法彻底非政治化。在此问题上的恰当之举应是在承认宪法具有第一种政治性的前提下，加强其第二种政治性，亦即加强宪法对政治生活的规范力，确立宪法是政治法的概念，并探索适当机制，努力将政治生活纳入宪法的轨道之内，以实现个人自由，维护人民的安全。

　　结语

　　良宪之治对宪法政治提出了很高的要求，也只有在良宪的治理之下，新世纪我国宪法才能真正接近自由、民主、平等的理想，并克服近现代形式法治主义的痼疾，实现一个世纪以来几代人的追求与梦想。达此理想非朝夕之事，而宪法学，亦需纵横钩玄，方能见微知著。在此，唯记取许崇德教授的殷切劝勉，“要走的路程修长漫远”，上下求索而已。

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　　☆ 首都师范大学政法学院教授，法学博士。

　　[1] 有许多学者提出宪政就是宪法政治这一命题。“宪政就是宪法政治，以宪治理国家”，参见雅施盖伊著：《第三世界的国家理论和宪法制度问题》，载许崇德主编：《宪法与民主政治》。大木雅夫在谈到日本明治宪法时，也指出“故若无‘依本宪法条规’之类文字时则为非宪法政治，而成无限专制之政体。”[日]大木雅夫著：《法治与德治：立宪主义的基础》，载http//wiapp.myetang.com/iapp/acpapers/a59.html。张庆福教授也提出宪政就是宪法政治，参见张庆福著：《宪政与宪法》，中国检察出版社1994年，第15页。

　　[2] [台湾]管欧著：《宪法新论》，五南图书出版公司2002年，第3页。

　　[3] [台湾]张世荧著：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2001年，第2页。

　　[4] 《宪法新论》，第4页。

　　[5] 《中华民国宪法与宪政》，第2页。

　　[6] 参见《宪法新论》，第五页。

　　[7]在英国宪政史上，起初，《大宪章》承载着“高级法”的使命，后由于《大宪章》被吸收到普通法的主流之中，普通法开始扮演“高级法”的角色，人们就将对《大宪章》的崇拜也就转移到普通法上来。参见[美]爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版，第24页——37页。

　　[8] 关于宪法是政治法的有关论述，亦可参见拙作：《宪法是什么法》，载《纪念许崇德教授从教50周年论文集》，中国人民大学出版社2003年版。

　　[9][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1994年，第5页。

　　[10] “一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；
每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；
本来这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规”。《论法的精神》，第6、7页。

　　[11] 《论法的精神》，第189页。

　　[12] 《论法的精神》，第196页

　　[13] 参见[荷兰]亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，(点击此处阅读下一页)

　　华夏出版社1987年版，第294——374页。

　　[14] [英]马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第8页。

　　[15] 参见《公法与政治理论》，第37页。

　　[16] 参见龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第27页。

　　[17] 苏俊雄著：《论宪法审判之法律性与政治性》，转引自[台湾]李念祖著：《司法者的宪法》，五南图书出版公司2000年版，第185页之页下注。

　　[18]在撰写此文的过程中，作者在网上输入“自由宪政”一词进行查阅，发现只有11篇文章直接使用了这一语汇，输入“民主宪政”一词，找到252篇与此有关的文章。两个词在使用量上所反映出来的意识上的差异，由此可见一斑。作者注。

　　[19] 参见郭道辉：《时代的挑战与追求》，载《法学》2003年第4期，第127页。杜承铭：《论宪法的自由理念》，载《法律科学》2000年第1期。赵世义：《代际冲突与宪政发展》，载《法商研究》2001年第6期。另参见拙作：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。这些文章都在不同程度上指出我国传统“宪政就是民主政治”这一命题的局限性，认为应重视对自由的保障，建立自由民主宪政。

　　[20] 如周叶中教授在其论文中指出了宪政中国，以区别于“法治国家”。另参见拙作：《WTO与我国的宪法改革》，载《中国法学》2002年特刊。在该文中，作者提出以“宪法政治”或者“法治政治”补充民主政治，认为这样可以兼顾宪法的自由与民主理念。

　　[21] 关于这部分内容，可参见[美]理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第1——48页。另外，《公法与政治理论》一书也指出：“随着福利——规制型国家的兴起，法律的发展已经呈现出这样一些特征，以至于我们可以说已经发生了一场从防止向促进、从构成性规则向规制性规则、从形式法律理性向实质法律理性、从条件式计划向目的性计划的运动，或者从更一般的意义上说，是一场法律社会化的运动。”参见《公法与政治理论》，第366页。

　　[22] 关于自由、民主、平等在我国的关系，可参见方纳、汪晖、王希：《关于〈美国自由的故事〉的对话》，载《读书》2003年第6期，第57——71页

　　[23] [日]大木雅夫：《法治与德治：立宪主义的基础》，载http//wiapp.myetang.com/iapp/acpapers/a59.html。

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