信力建：“许霆取款案”争议的背后是价值取向不同

　　日前，华南理工学院召开了“许霆取款案”的专题研讨会。来自北京大学、清华大学、华南理工大学5名法学专家以及部分广州律师，在对因银行ATM机出现故障、打工仔许霆分171次取款17.5万元后被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑一事，进行了充分讨论，绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”，同时认为判决书对于判决未给出事实和法律理由，过于武断。

　　其实对这一个案件，社会公众虽没有专家学者那样的法学素养，但对判决结果如此之重表示惊异和不满却是相当普遍的共识，理由只是一些简单的比较和逻辑推理。例如，如果一位官员贪污或受贿数十万乃至上百万之巨，结果未必判无期徒刑，一般只是在十五年以下量刑，而两者的主观恶性与社会危害性完全不可相提并论。许霆的问题只是在ATM机出错的时候未能克制自己的贪欲，多次取款，非法侵占银行财产，且潜其踪迹。此处的ATM机可以理解为银行的工作人员，只是此时这位“工作人员”精神不正常，而许霆看出其不正常之处，恶意利用牟取利益。对许霆的行为从刑法上可以有两种分析，可以认为这是一种非法侵占，因为从犯罪构成的客观方面来看，许霆取得银行的17.5万元是通过正常程序运作，至少在表面上维持了某种正当性，且公开进行，与潜入银行秘密窃取的犯罪不可同日而语，从主观方面来说，许霆的犯意是在发现银行机有问题之后产生，欲将错就错收获不当利益。以这样的分析，许霆如果在银行要求返还侵占财物时采取合作的态度，则属于不当得利返还，不构成犯罪。另一种分析是，可以认为许霆在发现银行机出错之后乘势窃取金融财产，卷款潜逃，符合盗窃罪的构成要件，且属于盗窃银行财产，依法应从严判处刑罚。

　　两种分析或者可以争议。但无可争议的是，许霆在主观上并无预谋盗窃银行的故意，他的悲哀是在巨大利益诱惑面前未能立定脚跟，贪心过重，与精心谋划掏墙凿壁盗窃银行的大盗相比，只是一个不入流的小角色，不想由此收获了一个无期徒刑。如果他知道金圣叹的故事，或者会说一句，“无期徒刑，至重也，许霆以无意得之，大奇！”

　　法学理论中有一个价值排序原则，是指不同的法律原则在发生冲突的时候谁优谁次，比如权利与秩序相比，则权利优先。本案中的重轻两种观念的背后其实正是权利优先还是秩序优先的不同考量。若权利优先，本案中的法官判决应当更多考虑具体个案具体人的特殊性，并在认定事实和适用法律存疑的时候，遵循“有利于被告人的原则”，以保证社会个体的权利得到更为可靠的保证；
若坚持秩序优先于权利，则断案中将更多地考虑社会管理方面的需要，为“杀鸡儆猴”而将个人权利置于服从的地位，比如在本案中就可能会着眼于保障金融安全，从严从重定罪量刑。值得注意的是，权利优先于秩序的价值排序和刑事司法中的“有利于被告人原则”都是现代法学理论和司法实践中的基本共识。

　　实际上，说许霆取款案争议的背后是两种不同的价值取向还不是事实的全部，因为某些特定的刑事案件争议背后其实还往往隐藏着“权力与权利”的博弈。今日之中国，虽然宪法规定了人民法院独立行使审判权，但事实上权力和权势的干预经常发生，而且这种干预是通过“正常”的官方渠道。例如，在涉及贩卖私盐、烟草专卖之类刑事案件中，相关管理部门和利益部门往往显得特别活跃，或找到法院直接提出从严惩处的意见和要求，或找出上级党委和政府领导出面与法院交涉，理由总是堂皇正大，“为了打击犯罪，为了整顿秩序，为了全局利益”云云，于是，这些意见、建议和要求或者是指示，不能不对法院最终判决产生强大的影响。

　　我以为，对于许霆取款案，如果有一点基本的人道关怀，或者考虑到人性的弱点和在刑法理论中的“期待可能性原则”，即使以盗窃定罪，也应该按照刑诉法的有关规定在法定刑以下量刑，并逐级报经最高人民法院核准。现在，一审法院没有这样做，甚至在判决中都没有详细阐述定罪量刑的理由，证明了法院和法官的价值取向或者还有更深藏背后的权力与权利的博弈。或许，许霆的行为触及了金融安全秩序这根高压线，他被重判的倒霉结果应当是意料之中的事。我还是希望二审能够对此有所改变。鉴于当事人犯罪的主观恶性并不是特别严重，后果也不是特别恶劣，希望二审法官对这个今年才24岁的年轻人，有一种人道主义的关怀。

　　说到底，一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于严刑酷法。而法官之所以应当成为公众仰视的社会精英人物，乃是因为其应具有一般人难以企及的法律理性和人性关怀，能够针对每个特殊的个案正确解释和适用法律以维护社会公平和正义。如果教条式的死搬硬套就能担此法官重任，我们的确无须法官，交由“电脑量刑”可能是一条更便捷更经济的选择。事实上，本案中除许霆的个人命运之外，最引人注目的正是中国刑事法官重严打重罚的秩序维护、轻对被告人的权利保护和人性关怀的普遍倾向。

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