论混淆可能性与相似性的关系

　　[摘要]“百伦”与“新百伦”是近似商标，且产品类似，两商标具有相似性，但不能因此认定使用“新百伦”的行为侵犯了“百伦”商标权人的权利。事实上，只有商标有混淆可能性时，才能认定在后使用行为构成侵权。因此，只有“百伦”与“新百伦”有混淆可能性时，使用后者的行为才构成侵权。判断混淆可能性需要综合考虑多重因素。
　　[关键词]商标混淆；混淆可能性；相似性；商标侵权
　　商标混淆是指，由于某种原因，使相关公众误以为在后商标与在先商标为同一使用人，或者以为两商标使用人具有赞助或其他关联关系，造成误认的原因可能是两商标近似或相同。混淆可能性是指在先商标与在后商标存在被相关公众混淆的可能性，是一种判断使用在后商标的行为是否构成侵权的标准，该标准并不是要求商标实际发生混淆，而只要商标有发生混淆的可能性即可。商标相似性标准则要求从商标的外形、发音等外在表现形式入手，判断两商标是否近似或者相同，以及是否将两商标用在相同或者类似的产品上。
　　在我国新《商标法》实施以前，判断商标侵权采用的是相似性标准，即判断使用在相同或类似的商品或服务领域的商标是否相同或者近似，如果相同或者近似即构成商标侵权；而新《商标法》不但采用了商标相似性的判断标准，还强调必须可能导致混淆。商标具有相似性不一定造成混淆，大部分国家都以混淆可能性作为判断是否侵权的最终标准。2015年11月二审的“新百伦”案以其一审的天价判赔数额引人注目，但却忽略了被控侵权商标是否会与原告的“百伦”商标发生混淆可能性的问题。“新百伦”案为我们提供了检视商标混淆可能性与相似性的关系的机会。
　　一、“百伦”“新百伦”的商标权
　　“百伦”商标于1996年获准注册，2004年一审原告（二审被上诉方）周某某通过转让获得该商标的专用权，同年周某某申请注册商标“新百伦”，2007年商标局初审公告“新百伦”，2008年周某某获得“新百伦”的商标权。“New Balance”为美国的知名运动品牌，在中国，New Balance公司于1983年分别获得“N”和“NB”的商标权，于2003年获得“New Balance”的商标权。2003年，该公司将“新百伦”企业字号授权其在深圳的子公司使用并做了大量宣传。一审被告（二审上诉方）新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称“新百伦公司”）于2006年在上海成立，承接深圳子公司的业务，负责销售“New Balance”运动鞋系列产品。新百伦公司在产品宣传和销售过程中，采用了“新百伦”的中文字样，以及“新百伦NewBalance”的组合标识。
　　2013年原告周某某起诉至广州市中级人民法院，诉称被告新百伦公司侵犯其商标权。被告在二审中辩称其前身（即New Balance公司开设在深圳的子公司，以下简称“关联公司”）于2003年就开始广泛使用标识“新百伦”，而原告在2004年才申请注册“新百伦”商标；并且1996年就获准注册的“百伦”并不会与“新百伦”发生混淆，被告在2003年使用“新百伦”标识的行为并未侵权，并基于“善意”使用获得标识“新百伦”的在先使用权，因此被告并没有侵犯原告的商标权。我国采商标注册制度，即商标专用权通过注册获得，而为了对先使用商标的主体给予保护，我国商标案又赋予先使用人以在先使用权。在先使用权是指，在商标申请人申请注册商标之前，使用与申请注册商标相同或者类似的商标在相同或者类似的产品上，并具有了一定的影响力，在先使用人有权继续在原范围内使用该商标。关联公司从2003年开始使用“新百伦”，而周某某2004年才开始申请注册“新百伦”商标，假如使用“新百伦”并未侵犯“百伦”商标权人的权利，那么新百伦公司使用“新百伦”的行为就合法并且具有善意，其因此而享有对商标“新百伦”的在先使用权。
　　二、相似性标准对“百伦”“新百伦”的判断
　　相似性标准是指在判断使用在后商标是否构成侵权时，对两商标进行比较，如果两商标“文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似”时，两商标就构成了近似，或者两商标是否相同，而将近似或相同的商标用于相同或者类似的产品上时，就构成了侵权。新中国第一部《商标法》就将商标相似性作为判断商标是否侵权的标准，此后，商标法在1993年和2001年经历了两次修改，但这两部商标法都一直沿用相似性判断标准，而尽管2013年《商标法》对有关商标侵权的规定做出了修改，但仍然保留了关于相似性判断标准的规定。“新百伦”案一审法院在判断被告是否侵犯原告的“百伦”商标时，就主要采用了相似性判断标准。
　　由于“新百伦”案仅涉及汉字，在此仅就汉字商标构成近似的判断方法加以论述。通常由汉字构成的标识形成的近似主要包括以下几种情形：（1）读音相同，如“恒生”与“恒升”；（2）字形相近，如“金龙鱼”与“金花鱼”；（3）语义相关，或者使用附加修饰词或使用不同附加修饰语，前者如“小肥羊”与“小美羊”，后者如“巨人”与“小巨人”；（4）将上述几种情形组合起来形成的近似。在“新百伦”案中，标识“新百伦”只是在商标“百伦”前增加了一个“新”字，属于上述第三种情形。而商品是否类似则主要根据商品的功能、用途等加以判断。“新百伦”公司将该商标用于运动鞋系列产品中，而“百伦”商标则被用于商务皮鞋和休闲皮鞋上，这两类商品同属于我国商标申请注册的分类表中的第2507类（鞋类）。
　　尽管学者也承认在相似性判断标准中，商标近似的认定具有模糊性，但通常认为只要存在上述四种情形中的一种，就构成了商标近似。而判断商品近似时，通常根据商标分类表划分的种类加以判断，属同类的商品一般被认为构成商品类似。由此看来，根据商标相似理论，“新百伦”与“百伦”是近似商标，两商标被用于了类似的商品上，因此使用标识“新百伦”在运动鞋系列产品上会侵犯商标权人对“百伦”所享有的商标权。值得注意的是，相关公众购买“新百伦”的鞋并非因为他们将其错认为“百伦”鞋或与“百伦”有关的鞋，而是由于他们知晓国际品牌“New Balance”，并认为“新百伦”鞋就是“New Balance”的鞋。商标是区别商品及其来源的标识，如果在后使用商标的行为并未造成相关公众的误解，却禁止在后商标的使用，是否会扩大注册商标的保护范围，为商标权人圈占不必要的公共资源呢？

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