少数股东利益的事前保障机制

　　[摘要]企业并购涉及股东权益的再分配，相比公司控股股东，广大中小股东股权分散、占比小，很难对董事会的并购决策有效地监督与制约，如何保障企业并购中少数股东的利益逐渐成为近年来公司法研究的热点。虽然股东代表诉讼、异议股东股份回购请求权等事后救济方式，赋予少数股东一定的救济，但仍无法从根本上改变少数股东在企业并购过程中的弱势被动局面。笔者认为，只有充分认识和发掘公司累积投票制度的内涵与优势，建构少数股东利益的事前保障机制，并与股东代表诉讼为核心的事后救济机制相结合，方能对少数股东的合法利益起到全面和充分的维护。
　　[关键词]累积投票制；企业并购；少数股东
　　一、累积投票制概述
　　累积投票制（Cumulative Voting），是指公司股东大会在涉及重大人事任命时，根据应选董事或监事的人数，赋予每一股份与该人数相同的投票权，亦即一股多投票权的表决制度。与直接投票制每一股份仅享有一个投票权不同，在累积投票制中，股东既可以将所有投票权集中投给一人，也可以选择分散投给数人，最后应当根据得票总数的高低决定获选人选。根据立法态度不同，钱玉林教授在《公司法实施问题研究》一书中将累积投票制划分为四种情形，即“选入式”的任意性规范、“选出式”的任意性规范、授权性规范和强制性规范，不同的情形将决定累积投票制不同的适用范围以及司法评价。
　　累积投票制最早作为选举制度由瑞典政治思想家提出，但却在公司法领域得以广泛运用。以美国为例，从1950年美国《示范公司法》序言明确要求累计投票制任何情况均应保留，到1955年该法放弃绝对强制主义，改由各州任选强制主义或许可主义，再到1984年《示范公司法修正本》不再明文规定，只是允许章程采用，累积投票制经历了从强制主义到许可主义的发展过程。@伴随着市场经济发展和公司治理的成熟，类似的发展变化也可见于日本，但无论采用何种模式，累积投票制都始终活跃在各国的公司立法与公司章程当中。
　　而在我国，累积投票制却呈现出由地方到中央，由规章到法律的发展历程。根据钱玉林教授的查阅，最早引入累积投票制的是1989年的《昆明市人民政府关于在我市全民所有制企业推行股份制的试行办法》，其中规定“股东会议表决权每股一票，可累积投票，以保护少数派股东的利益。”随后在90年代广东省、海南省以及深圳特区等地方的政府文件中，明确提出了要适用“累积投票制”，但此时累积投票制还停留在地方性法规和地方性规章阶段。直到2002年证监会与原国家经贸委联合出台《上市公司治理准则》，其中《准则》第31条规定“控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”，累积投票制这才首次出现在部门规章中。等到2006年新《公司法》出台，累积投票制才以《公司法》第106条的形式，在我国最终得到确立。
　　二、少数股东利益救济机制比较
　　企业并购伴随着各方利益主体之间的博弈，而少数股东先天的弱势地位使其更容易成为并购案中首先牺牲的对象。为了保障少数股东的合法权益，提高资本市场的投资热情，各国公司法很早就开始探索针对少数股东权益保护的各类救济机制，并逐步形成例如异议股东回购请求权、股东代表诉讼等相对成熟的制度和理念。这些制度在我国公司立法当中也有所体现，并在商事司法当中有所实践。然而，在笔者看来，上述的少数股东利益救济机制虽然为提供少数股东提供主张权利的依据，在一定程度上制约了控股股东的恣意行为，但仍然存在制度本身固有的缺陷，为公司累积投票制留下了适用的空间。
　　（一）异议股东股份回购请求权
　　异议股东股份回购请求权源自美国，是指当公司股东大会就关乎股东重大事宜做出决议时，持反对意见的股东可以请求公司以合理公平的价格回购其所持有的公司股份，进而保障少数股东利益的一项法律制度。在我国，异议股东股份回购请求权尚未形成一项统一成熟的制度，主要零星分布在《公司法》第75条、第143条和《上市公司章程指引》第173条等条款，并且通常是与其他事项一并规定。
　　虽然异议股东股份回购请求权制度理论上能够兼顾企业并购整体利益与少数异议股东的个体利益，实现所谓企业与股东的“双赢”，甚至赋予少数股东股权变现的机会。然而实践当中，该项制度远非完美。
　　首先，该制度并未尊重少数股东的个人意愿。一旦股东行使回购请求权，事实上就相当于自愿退出公司，放弃其他股东权能。然而多数情况下，少数异议股东提出异议只是谋求更为合理的利益分配，在一些处于上升期的公司更是如此。其次，该项制度极有可能被非法利用。通常情况下，股东只能转让股权，而不能要求公司回购，但该项制度却为公司股东大会形成虚假决议，帮部分股东抽逃资金提供了合法外观，不利于公司健康发展。最后，回购价格普遍有失公允。异议股东股权回购的定价本来就是股东大会决议的组成部分，受到董事会乃至控股股东的操纵。而且即便按照所持股票的现有市场价格计算，对于那些前景看好潜力巨大的上升期企业来说，股东行权仍是劣后的选择。
　　（二）股东代表诉讼
　　股东代表诉讼，又称派生诉讼，是指当公司合法权益收到不法侵害而公司怠于起诉时，公司股东可以自己的名义提起诉讼，诉讼所获赔偿归于公司的诉讼制度。通过《公司法》第152条的三款内容，明确了股东代表诉讼的启动机制、诉讼性质以及适用对象，初步具备司法可操作性，在司法实践当中也多有案例。
　　股东代表诉讼的制度价值在于赋予少数异议股东绕开控股股东把持的董事会、股东大会，而直接向法院主张自己合法利益的机会。但与异议股东股份回购请求权类似，股东代表诉讼在运用中同样存在公司与个人之间的利益冲突。
　　一方面，股东代表诉讼只能是一般企业诉讼的例外制度。正如有学者所言，“滥用股东代表诉讼会破坏对公司独立人格的尊重，影响公司的商誉和正常的经营秩序”。且不论股东派生诉讼中公司本身的诉讼地位尚有争议，违背公司法人的一般原理，但就股东派生诉讼的启动条件，法律已严格限定为“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定”。另一方面，即使符合法律规定的启动条件，股东派生诉讼也多半是“双输”的局面。除了对公司商誉的折损，旷日持久的诉讼还将牵扯公司的人力、财力，而且一旦启动行为保全或财产保全，必将对并购进程带来重大影响。然而另一方面起诉的股东并不能将诉讼成果直接转化为个人利益，反而激化与控股股东的矛盾，在日后的公司治理和决策过程更加陷于被动。

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