利益平衡原则 信息网络传播权与信息网络获取权利益平衡论析

　　[摘要]简述信息网络传播权和信息网络获取权关系实质是网络环境下信息垄断与信息利用的关系，由于现代技术的发展，两权关系面临着从模拟空间到网络空间的利益重构或再平衡。鼓励作品创作，促进作品传播，实现知识共享，为两权利益平衡之宗旨。指出两权利益冲突表现为扩张性与萎缩性冲突、私有性与公益性冲突、独占性与共享性冲突。并从理论原则、管理模式、法律保障和技术措施等方面提出构建两权利益平衡机制的设想。
　　[关键词]信息网络传播权　信息网络获取权　利益平衡
　　[分类号]D923.4
　　
　　版权法设立有两个目标：一是保护作者专有权，鼓励作品创作；二是促进作品传播，实现知识共享。随着技术的发展，版权法在模拟空间下实现的知识产权保护和信息共享(自由获取)两个目标的传统平衡无可奈何地在网络空间下被打破，或者说原有的内在不平衡因素被网络技术放大，表现为知识产权过度保护和公众获取信息权利受到诸多限制，引起了学术界对有关协调知识产权保护和信息资源共享关系论题的讨论。本文着眼于网络空间下的版权法领域，探讨信息网络传播权和信息网络获取权之间利益平衡，这样就既确保了两权概念外延的一致，又凸显了数字环境下版权问题焦点。
　　
　　1　利益平衡原理
　　
　　利益是指人们受客观规律制约，为满足生存和发展需要而产生的各种客观需求。社会由不同的利益主体所构成，形成了反映不同利益关系的利益体系和格局，由于利益诉求的多样性及社会资源的稀缺性，利益冲突成为普遍社会现象。然而社会还是能够在繁杂的利益冲突中不断前进，在于社会存在对利益冲突进行协调或平衡的机制，该机制通过以规范权利和义务为内容的法律来实现。利益平衡就是指在法律的调控下，各利益主体的权利相互作用而形成的相对和平共处、相对均衡的状态。不过利益平衡状态只具有暂时性，大部分时间里，权利之间处于冲突和失衡状态，追求利益平衡是个永恒的主题。
　　法律是相关利益方互相谈判、互相妥协达成一致并使相互权利义务制度化的结果。版权法就是一部通过设定版权人和公众的权利与义务来调节版权利益平衡的法律。由于权利义务的对立统一性，网络环境下版权人的权利和公众相应的义务体现为信息网络传播权，公众应有的权利和版权人须承担的义务体现为信息网络获取权，因此追求网络环境下版权法利益的平衡，实质就是确保信息网络传播权和信息网络获取权两权的利益平衡。
　　
　　2　两权概念辨析
　　
　　信息网络传播权指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。信息网络传播权是知识产权保护为适应新技术发展而拓展新权能的重要体现，是法律为版权人在网络空间上设定的一种集合权利，“特指互联网络上版权人控制、利用作品的一种形式”。信息网络传播权调整范围一般包括上载、网络上对版权作品的复制、网站间转载、网络上对版权作品的传播、下载、署名及修改作品等7个方面内容。
　　信息网络获取权是指网络环境下公众自由获取信息的权利，不同于“信息公共获取权”概念。信息公共获取权是指信息主体有权依法定形式获得政府、国有企事业、图书馆等公共信息机构信息的权利。信息网络获取权和信息公共获取权的关键性区别：前者关注的是信息传输的环境是否是网络环境，并不刻意关注所获取的信息内容是公共信息还是私有信息；后者关注的是信息传输的内容是否是公共信息，并不对所获取信息的环境是网络环境还是模拟环境进行区分。信息网络获取权的实现有赖于创作共享制度、合理使用制度、法定许可制度、集体管理制度等制度的实施。
　　信息网络传播权和信息网络获取权的关系实质上是信息垄断(保护)与信息利用的关系，两者关系在实践操作中陷入了二难困境――“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。目前我国两者利益关系的现状是：由于人们认识的偏差，致使信息网络传播权的过度扩张，本应可以利用网络技术在信息时代获得进一步发展的信息网络获取权却日益受到信息网络传播权的排挤，私人利益和公共利益之间利益格局由此产生失衡。把握信息垄断与信息利用的边界或尺度，构建两者的利益平衡机制，是改变利益关系现状，破解二难困境的关键，也是版权法的立法宗旨。
　　
　　3　两权利益冲突分析
　　
　　3.1　扩张性与萎缩性的冲突
　　传统版权法通过对版权人权利的保护与限制，较好解决了版权人与信息使用者之间的利益冲突。但随着网络时代的到来，权利人作品被大量地上载、下载和复制，使权利人无法控制自己的作品使用，原有平衡被打破。为更好保护版权人权利，各国纷纷修改版权法，或增设信息网络传输权或重新诠释复制权、发行权，信息网络传播权呈现不断扩张的趋势。然而与此同时，由于对新设的信息网络传播权的限制乏力，导致信息网络获取权权利内涵不断缩小，如《版权条约》、美国DMCA(《数字千年版权法案》)、欧盟《协调信息社会版权与相关权指令》以及我国《著作权法》中都有充分体现。2006年，我国颁布的《信息网络传播权保护条例》尽管在某些方面限制了信息网络传播权的适用，在一定程度上弥补了信息网络传播权和信息网络获取权的失衡缺陷，但离两权平衡机制的构建还有一定距离。
　　
　　3.2　私有性与公益性的冲突
　　信息网络传播权隶属于知识产权，本质上属于私权，是版权法对互联网技术发展所带来挑战的回应，是版权不断扩张的体现。信息网络传播权具有个人财产权的性质，一旦经法律授予甚至是无需任何手续便可自动获得，成为一种绝对权，具有私有性。只有权利人自己才可以行使，其他任何人都负有尊重他人版权利益的义务。信息网络获取权属于公权，目标是实现信息资源的自由共享，促进知识自由，解决信息失衡和数字鸿沟。推进信息资源网络获取“可以最大限度地消除目前广泛存在的社会信息不对称、信息资源浪费和信息寻租现象，减少信息获取的社会成本”，信息网络获取权具有明显的公益性。
　　
　　3.3　独占性与共享性的冲突
　　信息网络传播权的独占性表现在信息网络传播权人有权要求独占知识产品的各项权能，无法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。版权人的独占性是由版权人在创作作品时投入巨大的智力和财力而产生的，享有通过许可他人使用自己的作品来获得报酬的权利。信息网络获取的目的就是实现信息资源共享，变私有信息成为公共信息。信息网络获取权是各国法律普遍认可的人的一项基本权利，体现了社会成员共享社会发展成果的公共需求，可见共享性是信息网络获取权的内在属性。
　　
　　4　两权利益平衡机制构建
　　
　　4.1　理论原则：权利弱化与利益分享
　　目前知识产权理论面临一个悖论：一方面许多国家修订或重建知识产权法律规范，制定知识产权战略， 加强保护力度；另一方面，近年来西方国家兴起了知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论三股知识产权思潮，责难知识产权制度的强保护趋势，这使知识产权在理论研究、制度构建与实务运作诸方面朝着两个相反的方向发展。因此，有学者提出应采用“权利弱化与利益分享”理论来重构知识产权制度。
　　“权利弱化与利益分享”理论的基本含义是：除法律另有规定外，知识产权所有人有权从其受法律保护的作品中获取相应的利益；任何人未经知识产权所有人许可，擅自以营利目的利用其作品，权利所有人有权请求其赔偿损失，并依法享有请求该侵权行为人以合理条件与其签订知识产权许可使用合同；只有当该侵权行为人无正当理由拒绝以合理条件与知识产权所有人签订知识产权许可使用合同时，知识产权所有人才有权请求其停止侵害行为；但法律另有规定的或其它特别情形除外。该理论认为，知识产品的存在形式由以模拟空间为主变成以网络空间为主，这是传统知识产权理论(由禁止权加许可权构成)产生困境的根本原因。因为在传统模拟空间，知识产权所有人对其知识产品相对具有可控制力，而在网络空间，这种可控制力要减弱许多，以至权利虚化，所以以利益分享理论为基础重构知识产权制度，将是保护网络空间知识产权最有效的形式。
　　
　　4.2　管理模式：创作共享与优化授权
　　创作共享(creative commons)是在传统公有领域理论基础上的改进，是网络上数字作品的许可授权机制，允许任何人在不需要经过特别许可或付费的情况下，去复制使用或再创造，形成演绎作品，目的在于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造，共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值。创作共享机制是实现信息网络传播权与信息网络获取权之间利益平衡最理想的管理模式。尽管其前景很美好，但由于大多数作品并未加入该共享协议，作品的海量许可困境还是会困扰公众自由获取知识，因此，有必要优化作品授权使用机制。数字时代作品授权方式主要有授权要约、版权补偿金、交叉许可、集体管理等，其中集体管理方式尤为重要，几乎所有的版权授权模式都离不开集体管理组织的参与。
　　目前我国版权集体管理还很不完善，虽成立或筹备成立中国音乐著作权协会、中国文字作品著作权协会等诸多集体管理组织，实行会员制管理，但较为散乱，不仅不具有充分的代表性，而且还未很好地运转起来。鉴于此，应继续完善我国版权集体管理制度：一是借鉴国外经验，完善管理模式。如借鉴北欧国家实行的“扩展性集体管理”，图书馆可以获得该机构管理作品领域内的非会员已经发表作品的许可使用权；借鉴法国在1995年推行的“强制性集体管理”，版权人不管是会员还是非会员，只能通过版权集体管理组织行使权利；借鉴意大利的垄断式管理，全国只建立一个可以管理所有作品类型的综合性的集体管理组织。二是实现我国版权集体管理的数字化。采纳最新数字技术，开发版权管理信息系统，构建版权权利信息的集中管理系统，建立统一的版权权利信息查询平台，为公众提供查询版权集体管理组织成员的版权权利信息服务。
　　
　　4.3　法律保障：扩张与限制
　　在几百年的社会历程中，随着技术发展和社会进步，知识产权私权保护总的趋势是保护范围越来越大，保护水平越来越高，以激励更多的知识创造。版权法的扩张是技术发展给版权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。由于技术的发展，一方面版权作品市场规模被扩大，制作复制品的边际成本下降；另一方面作品需求也被放大，作品的潜在市场价值增强，作品传播成本的降低和市场价值的增强导致版权人利益失控，加大了版权保护的需要，促进版权不断扩张。版权法的扩张表现为版权权能的扩张、版权客体的扩张、版权期限的扩张、对个人性使用限制的增强等几方面，信息网络传播权的设立就是版权权能在新技术条件下的扩张。
　　尽管版权的扩张不可避免地要以牺牲公众对版权作品的接近为代价，但这种代价应控制在一定限度内，即版权扩张应受到限制，否则将构成不适当的版权扩张和作品垄断，从而会使作者激励和公众接近之间处于失衡状态。目前我国信息网络传播权和信息网络获取权利益失衡产生的原因是信息网络传播权的过度扩张，完善合理使用制度和法定许可制度是限制信息网络传播权，扩充信息网络获取权，维持“两权”利益平衡的重要方面。
　　完善合理使用制度。合理使用制度是版权相关权利人的利益平衡器。网络的发展使得作品复制和传播轻而易举，版权人权利无法得到有效保障，于是各国纷纷修改著作权法，以重构合理使用制度。重构模式有因素主义(以美国为代表)和规则主义(以德国为代表)两种模式，各有优缺点：因素主义模式具有灵活性和概括性，但容易造成司法实践的混乱；规则主义模式具有稳定性和规范性，但易造成立法的滞后。我国采取的是规则主义模式，版权法规对合理使用只采取列举式条款，缺少对合理性作统一判断的原则性标准，限制了其适用范围。我国应吸收因素主义模式优点，采用原则、要素、规则三者相结合的立法模式：以利益平衡为总体原则，借鉴四要素为标准，制定适用合理使用的具体规则。
　　优化法定许可制度。法定许可的实质在于将版权中的一些绝对权降格成为一种获得合理报酬的权利，从而在作者的排他性权利和公众的合理使用之间构建一种中间制度。然而立法者出于种种担心，目前我国版权法规并没有明确规定传统文献数字化和图书馆等馆舍外信息网络传播的法定许可制度，只就网络传播方面规定了实施远程教育和扶助贫困的法定许可，限制了信息网络获取权。其实我们可以在制度范畴内从多方面优化法定许可制度，化解以上担心：①完善作品使用人付酬制度，制定统一的付酬标准，建立例外协商付酬制度，构建对不依法付酬行为的制裁制度，在诉讼时效适用方面作出有利于著作权人的认定。②适度引进版权补偿金制度，减轻图书馆等公共知识机构背负的沉重经济负担，从而平衡多方利益，优化配置版权资源，体现效率价值。
　　
　　4.4　技术措施：发展与规避
　　技术措施是权利人为了防止他人非法接触或使用其作品而采取的技术手段，是在网络空间重新分配权利义务、维持网络传播者和社会公众之间利益平衡的产物。技术措施保护已逐渐被各国著作权法所接受并被有关国际公约所肯定，如WCT第11条、WPPT第18条、欧盟《著作权指令》第6条、美国DMCA第1201条等都明确规定了对技术措施的法律保护。我国《著作权法》第47条、《信息网络传播权条例》第5条、18条和19条规定了故意规避或破坏技术措施的，应承担相应的法律责任。“这种将技术引入法律、司法，创立一种新的利益平衡机制，以保护一种新型权利，既反映了版权发展的必要，也反映了版权保护的进步”。
　　技术保护措施的广泛实施，一方面有效保证了不断受到网络版权侵扰的版权人的利益；但另一方面，随着技术措施的过度保障，合理使用制度受到进一步冲击，信息网络获取途径受到更多限制，从而打破在模拟环境下版权法建立的有关信息网络传播权和信息网络获取权之间的传统平衡，表现为：①违反了公众有权依法对作品进行合理使用的原则。网络空间上的技术壁垒在控制他人对作品的非法接触的同时也妨碍了公众对该作品的合理使用，如果被采取技术措施的作品仅仅以数字化形式存在，而用户又没有其他合法途径获得该作品时，技术措施会使得公众合理使用该作品存在严重障碍。②违反了思想、事实以及进入公有领域的作品不受版权法保护的原则。技术保护措施与启封许可证或在线许可协议的使用能够用于全面阻止公众对作品不符合版权人意愿的使用。由于无从接近版权作品，公众对不受保护的思想、事实或者进入公有领域的作品等也无从接近，版权法公共领域受到侵蚀。
　　从平衡版权人权利和公众自由获取信息权利的角度看，技术措施应该受到一定限制，应当允许公众在特定情形下破解技术措施。如美国DMCA确立的对技术措施的限制就包括非营利机构、政府部门公务活动、反向工程、加密研究、安全测试以及个人隐私保护等内容。又如欧盟《著作权指令》第10条规定了对技术措施的限制性措施即成员国有义务采取适当措施，使例外受益人能有效地享受下列行为带来的利益：图书馆和文化机构、临时录制、社会机构的广播、教育和研究、残疾人、公共安全和立法程序等。
　　我国《信息网络传播权保护条例》第12条具体规定了规避技术措施的四项法定情形：为教学或科研目的、不以营利为目的为盲人服务、国家机关依法执行公务、进行系统或网络安全性能测试等，这属于非常具体的对技术措施保护的限制性条款，针对性较强，但与国外立法相比适用范围仍然较窄，有两个解决办法：①增设相应的原则性条款，如符合法律和社会公共利益，符合制止侵权行为所必须的限度，采用防卫性而非攻击性技术等；②扩充具体的列举性条款，如进行反向工程、加密研究或保护个人隐私，可以合法规避相关的技术措施，并增设赋予图书馆、档案馆与教育科研机构一样的合理规避技术措施权。原则性条款和列举性条款并举有助于构建信息网络传播权与信息网络获取权之间的平衡。

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