判例与法律发展

　　主讲人简介:

　　刘得宽,著名民法学者，日本东海大学法学部教授，台湾政治大学法学院客座教授.

　　时间：2001年9月5日7：00—9：00

　　地点：法学楼模拟法庭

　　讲座内容:

　　判例与法律很有关系。有社会的地方就有法，这个法就是指民法，民法是法律的基础。1804年法国的《拿破伦法典》，1896年德国的《德国民法典》以及1930年台湾的《中华民国民法典》都是经历了很多年而主要条文都没有变化，其就是利用判例来补充法律的不足，从而适应社会的发展，从这个意义上来说，判例能带动法律新的生命。下面我们就从几个判例来做检讨。

　　抵押权的案例

　　抵押权是物权，一定要登记，其与质权不同，质权只需要移转占有即可，而抵押权则不需要移转占有，但这样看不出来，因此要求抵押权一定要登记，并且登记要完整。日本1990年以后泡沫经济严重，土地价格越来越低，而原来土地作抵押物时基本上价格不变，土地价格的下降导致贷款折半甚至收不回来，银行的呆帐也随之增多。

　　抵押权支配抵押物的交换价值，使用收益权仍属于抵押人（即所有人），如果所有权人将抵押物租给别人，该怎么办？比如，A将抵押物抵押给X，则A为所有权人，X为抵押权人，同时，A又将该抵押物租赁给B，B又将租赁物转租给C、D，但由于文书上的缺陷A与B之间的租赁是无效的，也就是说B不法占有了抵押物。判例认为A有保护抵押物完整的义务，A对B享有所有权妨害排除请求权，则X对A可以行使债权代位，由X代替A来行使所有权妨害排除请求权，这是1999年的判例。但我认为抵押权本身就是物权，可以直接行使妨害排除请求权。

　　医患关系的案例

　　这是2000年的判例。A是医生，B是患者，并且B信仰基督教，属于其中一个叫做“耶和华的证人”的教派，该教派教义禁止输血。但B患了肝肿瘤，要开刀就要输血。B先到一家医院，经过检查认为要做手术而且要输血，其认为这样违反教义因而不同意。后来找到了A所在的甲医院，本来说不用输血，但在治疗中医生还是给B输了血。B康复后不久就知道了真相，于是告医院侵犯其人格权。一审法院将其驳回，认为其行为违反了公序良俗。后来B死了，其家属继续告到高院，高院要甲赔偿，理由是inform consent，即要向患者讲清楚，未讲清楚则违背了说明的义务，又侵害了患者同意的权利。

　　继承的案例

　　一个台湾人在日本去世，留了很多不动产，由八个孩子继承，其中两个是未成年人。他们将不动产卖掉，但又后悔，于是以被继承的遗产是共同共有财产，处分要经全体人同意而处分财产的两个孩子是未成年人为由主张买卖无效。日本法院受理之后，认为继承是属人法，但不属于共同共有，而只是一般共有，因此否定了他们的主张。

　　从以上三个案例我们看出判例的重要性，其随时给法律以新的生命，同时还会在一定基础上促进特别法的进步。

　　刘凯湘教授的评论

　　第一、再完美的立法也会有其缺陷，那么靠什么来保障法律的生命力？是靠判例，尤其是对大陆法国家而言，因为其缺乏判例的传统。

　　第二、对于我们来说更是这样，我们缺少判例传统，中国的法律文明中判例的内容是很不够的，今后我们应该向这方面努力。

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