丁言：反商业贿赂风暴逮着了谁？

　　2005年5月，美国司法部和美国证券交易委员会依据全球最大的诊断设备生产企业DPC，对其天津的子公司天津德普诊断产品有限公司的审计报告，以违反本国《反海外腐败法》为由，对其处以479万美元巨额罚金，同时也严厉处罚所有当事人，由此引发了2006-中国式的“反商业贿赂”的风暴。

　　但是，“反商业贿赂”风暴年已经过半，德普案中DPC公司不但没有受到中国任何法律处罚，反而在媒体舆论中，“德普”被刻画为商业潜规则的受害者，是反商业贿赂的英雄，深受百姓同情，地方政府与合作单位依然持欢迎态度并奉以“座上宾”的礼遇。而那些涉嫌收取贿赂的中方机构和人员，迄今没有受到中国司法调查和追究，这不免使人对“反商业贿赂风暴”提出质疑。

　　一、中国不缺惩治商业贿赂的法律，但也有保护促进商业灰色交易的规则

　　商业贿赂在发展中国家是一个较为普遍的事情，改革开放后，我国的商业贿赂最早表现为“回扣”。回扣在中国家喻户晓、人尽皆知，几乎成为衡量权力与市场交易的行业标准和职业道德底线。从政府、企业的采购，到旅游业中的司机、导游、领队、旅行社，拿回扣，早已从隐性到明码标价了。

　　政府、企业、个人，甚至于司法部门，对于回扣都采取听之任之的态度，甚至关系到自身利益时，也大多采取这条行之有效的“策略”来达到目的。如果你办完事，不主动给或拖欠佣金，就有可能被业内认定为“不诚信”。

　　中国并不缺法律和规则，早在1993年，禁止商业贿赂的法律条款就写进了反不正当竞争法；
在刑法中则规定，行贿罪可处10年以上有期徒刑或无期徒刑，受贿犯罪最高可处以死刑。这一次全国人大常委会对《刑法》作出修正，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，使反商业贿赂触角直接伸向所有公共服务机构与人员。

　　在中国法律的严酷程度是世界上任何一个国家都难以比拟，但是，在法律体系以外还存在一整套威力无比的潜规则体系，这一点也是中国独有的。在现实中国的商业环境中，商业伦理和道德往往屈从于政治伦理，法律法规服从于现实政策。高尚道德目标与实际生活规范，刚性法律法规与柔性政策导向，两规则矛盾且并行不悖，相互否定且互补有余。这套规则有着独特的运行方式：摆在阳光下的规则谁也不愿遵守的，不遵守也没有多大关系，无法见阳光的规则却是行之有效，不遵守关系就大了。

　　令人不解的是美国公司在中国经商，入乡随俗，按照中国通行的商业潜规则，为美国母公司的产品打开中国市场立下汗马功劳，却违犯了美国的法律。而更令人不解的是德普公司在美国的母公司通过账目查询，发现天津德普通过使用向中国国有医院医生行贿的手法，实现产品利润200万美元的事实，母公司不但不袒护其违法行为，反而自揭家丑，使其最终受到美国法律的严惩。

　　二、靠哈佛商业伦理支撑起来美式“海外反腐”防线还很脆弱

　　哈佛商学院把商业伦理和道德奉为“商业圣经”，学生入校第一堂课就是商业伦理学。它认为一个不讲伦理道德的公司将名誉扫地，如果一个公司被查出触犯法律或者财务审计有问题，该公司则会臭名远扬，身败名裂。世界跨国公司在财务问题被拖下水的安然、泰科、阿德尔费亚、英克隆和世通等大公司无一不是绝佳的实证。

　　哈佛的商业伦理支持美国公司到世界各国去挣钱，但是，绝不能把国外的腐败病毒带回美国，以致污染和毒化了美国的公平、健康的商业环境，异化其商业伦理的基础。由于跨国公司与东道国官员的腐败结合，不仅损害了东道国的市场秩序，对美国的国内市场竞争也造成严重的潜在威胁，甚至于直接冲击了美国国内资本市场竞争秩序，腐蚀了公众对于自由市场体系的信心。美国要保护国内市场公平竞争，就必须对其跨国公司的海外腐败行为予以规制，这正是出台《反海外腐败法的逻辑原因。

　　事实上，《反海外腐败法》是一部颇受争议的法律。因为许多时候，它所规范的对象并不是真正的美国公司，甚至也不是美国人。但为了在全球范围内掀起“反腐风暴”，美国先是在区域经济组织内推销《海外反腐败法》，直至2003年12月10日，43个国家包括中国在内签署了《联合国反腐败公约》，形成了一条国际反商业贿赂的防线。

　　也就是说，尽管国际社会对美国《反海外腐败法》表示认同，如果美国发现这些公司在中国或其他国家出现贿赂行为，美国当局有权力对他们采取相应的法律行动，但由于文化差异与信息不对称，中国公司违反美国法律规定的条款，而又符合中国惯例的事情恐怕都是美国鞭长莫及的事情。

　　三、在商业猫腻中，老鼠养肥了猫，猫也就容易被捉

　　美国《财富》500家大公司中已有400多家落户中国，这些在华子公司一般享有管理严密、遵纪守法的较好声誉。他们为了避免美国相关法律制裁，如果有私底下的活动，都是代理商自己进行，风险自然转嫁到代理商头上。在法律与习惯之间，跨国公司用不得不“入乡随俗”回应母法。

　　国务院把医药购销、工程建设、土地出让、产权交易、政府采购以及资源开发和经销等领域，确定为中国商业贿赂的“重灾区”。按照目前的法律法规，检察院、公安局、法院、工商局、税务局、审计局等部门都有调查取证乃至立案查处的权力，都是执法的主体。反商业腐败领导单位计算多达二十二个，很多也在“重灾区”内。

　　在这些部门翘首等上级治理风暴的指令，以增加寻租机会的五年中，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例，却始终非常小，尚不到1%。这些阵容强大的，武装到牙齿的猫迷怎么就捉不到老鼠呢？但2002年5月，AIS公司款待张恩照的一次加州高尔夫之旅，使中国建设银行董事长张恩照在美国被司法指控，“土猫”没有捉到老鼠，却遭遇“洋鼠”狙击。

　　我们常常从政治安全的高度去反腐败，但政治标准不可能成为法律准则，政治反腐风暴难以遏制人性趋利的本性。所以，在猫捉老鼠的游戏中，如果没有一个被国际普遍认同的公平规则和公正的裁判，猫捉不到老鼠或被老鼠捉的事情也就不足为奇。

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