白建军：论法律实证分析

　　「摘要」本文认为，法律实证分析方法的应用是我国法学研究自身发展必须面对的一个重要问题。文中首先讨论了实证分析的概念，然后着重分析了法学领域为什么需要引入实证分析方法，以及如何在法律研究中应用实证分析方法等问题。按照本文分析，我们的法学研究不应放弃理论的应用和操作研究、法律实施效果的测量、法律经验的归纳和“有理无数，莫谈学术”的精神。而实证分析就是改造现有法学研究范式的一条途径。

　　「关键词」实证分析；
研究方法

　　对自然科学以及人文科学中的许多学科（如经济学、社会学、心理学）来说，实证分析作为一种研究范式的存在价值早已不成问题。遗憾的是，至少在中国，法学研究尚未全面引入实证分析。原因之一是对何谓实证分析的问题缺乏了解。有人心目中的实证分析等于实证主义哲学，有人认为实证分析就是用数字说话，甚至有人理解的实证分析就是用实际案例说明问题。很难设想在这样的语境中能如何讨论法学引入实证分析的必要性问题。为此，我们先从何谓实证分析的问题开始。

　　一、何谓实证分析？

　　“实证分析”一词并无通解，可以找到的，只是“实证”、[1]“实证主义”等等。提到实证分析，使人最先联想到实证主义哲学。其实，这两者虽有联系，但更重要的是把握它们之间的区别。笔者所说的实证分析是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。而实证主义是19世纪30年代由法国学者孔德创立，后来演变为马赫主义、逻辑实证主义的一种哲学体系。实证哲学和实证分析都强调感觉、经验、客观观察在认识活动中的重要性，但两者之间也存在着一个根本的区别：实证主义是一种哲学思想，是对世界的理论认识，是人们从事科学研究活动的成果，而实证分析是研究方法，是认识工具，是获得理论认识所凭借的工具。作为一种方法，实证分析不具有实证主义哲学所固有的某些特征，也不依附于实证主义哲学所信奉的某些理念。首先，实证主义哲学“拒斥形而上学”，[2]否认现象背后存在本质，和贝克莱的“存在即被感知”一脉相承。而实证分析本身没有这些理论预设，从实证分析方法本身无法直接推论出某种世界观。其实，一方面强调自然科学的观察实验方法，另一方面又构思出一种适用于一切领域的一般原理或“第一原理”，企图从该原理出发演绎出一套理论，这与其说是实证分析，倒不如说是更像思辨哲学，这本身就是实证主义哲学的一个矛盾。[3]第二，实证主义哲学对纯思辨式的研究不以为然，但它对经验观察在认识活动中重要意义的强调已经过分到了轻视甚至无视理性思维的地步。在实证主义哲学看来，人的认识只能达到可能感觉到的现象，现象以后是不可知的。而实证分析不接受这种束缚，它强调不间断地往返于研究对象的经验层与抽象层之间，强调对任何数据都要进行深入解释和理性把握。在实证分析看来，理性能力和感性能力这两者一个也不能少。第三，实证主义哲学具有突出的自然主义和还原主义倾向，不仅认为社会现象同样受制于自然规律，而且将社会简单归结为自然界的延续。与此不同，实证分析方法本身对社会现象的属性没有自然主义的假定。从某种意义上说，彻底的实证精神，对研究对象的属性不作任何预先的规定。最后，通常认为，实证主义哲学在政治和意识形态上比较保守，主张改良和循序渐进的社会政策。[4]而实证分析方法却没有这个形象，作为一种方法，实证分析无所谓激进或保守。有时，实证分析用事实说明事实的品性恰恰是破除某种迷信的最佳手段，它使有些常识、口号、偏好的碰撞显得幼稚可笑。因为有时对符号暴力[5]的专断来说，更难缠的不是理念本身，而是得出某种理念的可重复的过程和方法。总之，实证分析和实证主义哲学是两回事。具体说，作为一种研究方法，实证分析由三个基本要素构成：程序、经验、量化。

　　程序——实证分析的第一个要素。程序首先意味着过程性，意味着某个研究结论的获取过程。从发现并提出问题，到建立理论假设、工作假设，到实地观察、调查、收集资料，再到整理、统计、分析资料，最后解释分析结果，得出研究结论，实证分析由相互联系的若干步骤构成一个完整的过程。这个过程的某一个步骤的缺失，都可能影响到整个研究结论的客观性。另一方面，程序性还意味着规范性，这不仅要求按照统一公认的要求撰写论文、作好注释，更重要的是强调概念的操作化、抽样的随机性、数据采集的客观真实、资料编码、统计分析、数据解释、报告结果等过程的标准化。实证分析之所以对程序具有较高要求，是因为实证分析的结论不是意见或价值判断，只有当研究的过程是清晰可见的，可重复的，对某个事实的描述和解释才是可信的。

　　经验——实证分析的第二个要素。从某种意义上说，实证分析就是经验研究，而非纯理论研究。经验研究具有以下特征：首先，经验研究强调对研究对象的客观观察和实地感受，强调感性知识的认识论意义，反对动辄探求事物的本质。迪尔凯姆曾说过：“科学要想成为客观的，其出发点就不应该是非科学地形成的概念，而应该是感觉。科学在最初所下的一些定义，应当直接取材于感性资料。”[6]当然，实证分析并不止于感性的知识，因为“材料狩猎神”和“意义狩猎神”都是片面的。[7]其次，经验研究强调用事实说明事实。迪尔凯姆坚持认为，一种社会事实只能以另一种社会事实来解释，[8]因为那种放弃观察、描述和比较事物，而习惯于用观念来代替实在并作为思考、推理的材料的研究方法，不能得出符合客观实际的结果。[9]再次，实证分析认为理论的真理性是可检验的，要么可以证实，要么可以证伪。对那些似是而非无法检验其真伪的陈述，实证分析只能敬而远之。还有，实证分析相信科学认识活动的相对性，拒绝承认终极真理的存在，对宣言式或口号式的所谓理论也不以为然。在这个问题上，孔德的看法是可取的，他认为，科学观念的相对特征与自然规律的真实观念是不可分割的，就如同不现实地追求绝对的知识总是伴随着使用神学的虚构和形而上学的实体一样。[10]最后，实证分析更加关注的是“实然”问题而不实“应然”问题，因为经验科学的任务不是获取规范和理想，[11]而是现实中规范和理想是如何运作的实际过程。

　　量化——实证分析的第三个要素。量化分析往往同时也是经验研究，但经验研究不一定都采用量化分析的方法。比如，典型个案的深入分析可以说是经验研究，但不一定利用量化分析手段。在人文科学中，定性研究可以离开量化的方法而独立进行，而定量研究实际上离不开定性分析。绝大多数的量化分析，都是定性与定量相结合的研究。[12]具体来说，实证分析中的量化，首先包括对研究对象的范围、规模、水平的量化描述；
其次包括对事物内部不同侧面之间以及事物与外部现象之间关系的量化分析；
再次还包括对研究对象的结构、模型的数学描述；
最后还包括对研究对象的运动趋势的数学推断。

　　显然，同时具有以上三方面特征的实证分析方法，与纯理论研究、抽象层次较高的思辨研究、个别事件的解剖研究都有所不同。问题是，法学需要实证分析吗？

　　二、法学为什么需要实证分析？

　　长期以来，法律通常以法理、法条、法律原则、法律解释、司法机关的活动过程、判例等信息形式影响着社会和人们的生活。这些信息形式的载体主要是语言文字，人们习惯于借助具有公认含义的词语进行法律实践中的沟通，而较少从实证的角度审视法律问题。其实，法律研究也需要实证分析，尽管这一点尚未被更多人所接受。所谓法律实证分析，是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。也可以说，法律实证分析就是其他学科中实证分析方法向法律研究的移植，是借助实证分析方法改造法学传统研究模式的一种方式。[13]问题是，对法律有必要进行实证分析吗？法律问题可能进行实证分析吗？

　　1.人们的立法、司法、守法活动实际上是一种价值实践，而且在大多数情况下是一种理性的价值实践，这种追求利益最大化的实践活动不仅具有利益驱动的一面，也具有服从客观规律和真理原则的一面。法律实践的主体往往会面对这样一种困境：一方面，人们往往从某种利益和需要出发，有条件、有目的地审视活动的对象，对客观现实中的各种真实性作出现实选择，这个“为我”的能动过程主要受利益驱动的影响；
另一方面，这种利益追求的主观能动性又不能无限制地放大为主观随意性，把“为我”变为“唯我”，无视客观规律的制约。比如，立法者往往希望自己制定的法律象一束光，照射到物体上以后，按照自己预期的方向折射出去。然而，结果往往出乎意料，因为有的立法者错误地假定被照射的物体是个平面。这其中，光照的角度以及预期的折射方向就好比立法者的价值追求，而被照物体粗糙的表面及其对折射方向的影响就好比立法者必须服从的客观事实。只有当立法者对这两者都有清醒意识时，法律对社会的影响才能最大限度上符合立法者的期望。法律的实证分析方法，就是用来帮助法律实践主体将自我利益的价值追求限制在客观现实的可能范围之内，在科学把握“实然”的前提上去贯彻“应然”的价值取向，防止“为我”变为“唯我”的一种认识工具。美国学者波斯纳就假定法律的许多领域中都可以看到“经济理性”在起作用，而解释法律现象的法律经济分析理论就包含了规范和实证两个方面。[14]关于实证的一面，波斯纳曾明确指出，法律中缺乏的是严格的理论假说、精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范性研究的明确分辨、资料的数量化、可信的受控实验、严格的统计推论、有用的技术付产品、可测定结果的显著干预等等。[15]实际上，法律领域中，人们非常容易陷入良好愿望和想象指导法律实践的泥潭。美国犯罪学家Harold E.Pepinsky和Paul Jesilow经过大量实证研究发现，在犯罪问题上的不少常识性观念实际上是都是谬误。[16]比如，人们普遍相信，“某类人比别人更容易违法”、“白领犯罪都是非暴力的”、“行政监管可以预防白领犯罪”、“吸毒会引起犯罪”、“社区矫治有助于犯罪控制”、“刑罚可以医治犯罪”、“法律可以规治人们的行为”等等，而事实并非如此。我们有理由说，有些法学理论看上去味道十足，也不违背常识，而且不违背人们的善良愿望，但它们很可能只是空想玄说。因为生产这些思想的人很少考虑这些思想怎样被操作化，怎样被变为人们的实践活动。这倒不完全是因为他们不想操作自己的理论，而是因为凭借现有大学文科特别是法科教育所流传下来的方法手段，要求人们从事并读懂这样的作业实在有些难度。当然，作为理论与实际之间的一个网结，实证精神并不是对所有法学家都那样陌生。有学者专门研究了法律试行问题，强调反思化的立法始终重视法律规范与社会现实的对应关系以及各种制度的自我修正、自我调节的能力，这实际上是把历史理解为各种制度的实验室，[17]是实证精神的某种体现。总之，法律的价值实践离不开科学认识的指导，而实证分析恰恰是获取科学认识的重要方法之一。

　　2.作为正式社会控制的一种主要形式，法律影响社会的过程中充满着双向的互动。因此，最有效的法律是不断根据法律运作的实际效果调整自身的法律，而不是僵化的价值准则和规范宣言。在法律领域中，互动是多层面的：既有立法者与执法者、守法者之间的互动，也有司法者与当事人之间的互动；
既有人与人之间的互动，也有法律与行为之间的互动；
既有国家与公民之间的互动，还有加害人与被害人之间的互动。在这些互动中，每个人都可能在创设法律。比如，在贪污罪的概念出现之前，法律只说偷盗是犯罪，后来随着经济关系的发展变化，委托关系的出现，使原有的偷盗罪的概念无法概括贪污行为，于是便有了贪污罪的概念。[18]可见，互动是个动态的过程，不间断地调整、试错、再调整、再试错，使各种形式的法律信息往返于主体之间，使法律现象的规律得以显现自己，也使法律根据信息反馈得到不断的完善。对这个过程的实时关注所凭借的科学手段之一，就是我们这里所提倡的按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的实证分析方法。其中，法律实际效果的测量就是法律实证分析的一个重要领域。比如，针对贪污贿赂犯罪的法律真的减少了腐败行为吗？以环境保护为目标的有关法律真的使环境得到了预期的保护吗？某项刑事政策的贯彻在多大程度上实现了犯罪控制的目标？这些就是法律实效问题。而这些问题的解答，都要依靠复杂的测量和检验技术，都需要法律实证分析方法的应用。[19]

　　3.法的存在形态有三个层面：不仅包括价值取向和制度规范，(点击此处阅读下一页)

相关热词搜索：实证 法律 分析 白建军