徐昕：程序经济的实证与比较分析

　　编者提按：罗尔斯的一本《正义论》及若干同类译著，曾引发了我国法学界关于程序正义的热烈讨论。一时间，程序正义似乎成了万般正义之本源。可惜，在这类讨论中，很少有人去探究程序后面的文化背景、制度关联和法律传统等实际决定程序由以发生、确立和操作的基础，甚至也很少有人去认真踏实地研究程序实现过程中的一些具体实际问题。正因如此，也就决定了这场讨论最终不会有什么结果。不过，虽然程序论的燥热已经过去，但这本并不意味着程序的问题可以忽略。事实上，程序正义呼声一时甚高这一事实本身，恰恰说明了我国法学界一些有识之士对于我国司法制度和法治状况的敏感和反思。问题在于许多人只看到了表面现象，没有窥见到深层次的问题，只了解到了西方的一些理论，没有结合到我国的现实。此处所发《程序经济的实证与比较分析》，乃一篇没有囿于程序正义和实体正义孰重孰轻的空泛论述，而是就程序实现过程中的一个具体实际问题，展开了具有相当说明力的实证比较分析。文章以当今世界上一些主要国家的民事诉讼制度及其运作经验为依据，论述了程序实现是否经济，是否会直接影响程序正义的实现，并具体阐明了诉讼成本、程序效率和程序正义之间的密切关系。文章从诉讼成本的合理化、法律援助、简化程序、法官职权的强化及诉讼案件的分流价值等方面，对当今世界实现程序的经济化走向作了分析说明，并在此基础上结合我国实际情况提出了个人见解。

　　一、引言

　　自20世纪60年代以来，随着现代经济分析法学的兴起，人们逐渐关注法律的效益性价值目标，以及开始重视程序经济问题。所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括两方面的要求：一是司法资源耗费最小化，达到最低诉讼成本；
二是加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。日本诉讼法学者棚濑孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[１]美国学者波斯纳从刑事审判的角度，提出审判活动经济耗费主要包括“错误耗费”及“直接耗费”，后者主要包括公共耗费和私人耗费，公共耗费如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施的使用等，私人耗费如当事人支出的法院费用、律师费用、聘请专家鉴定费用等。程序经济要求最大限度地减少程序的“错误耗费”和“直接耗费”，但并非单独减少其中任何一项，否则会破坏两者间的相对平衡。[２]

　　在程序的价值目标选择上，一般认为，程序公正与程序经济既对立又统一，司法资源的有限性从总体上限制了司法对正义的绝对追求，片面强调程序公正会直接导致司法资源耗费增大，而对程序经济不适当的追求也会使正义难以保障，因此程序公正优先，兼顾程序经济。理由是与程序公正相比，程序经济属次级的价值目标，对程序经济的追求不能妨碍程序公正目标的实现。

　　而笔者更强调程序经济与程序公正的统一性，且程序经济本身便可视为程序公正既分立又统一的有机组成部分。不同制度对程序正义的追求体现为影响司法裁判的三维因素之不同折衷。尽管一切法律制度皆追求公正，但人们能做的只是不断地接近正义和客观真实，由法官在认识能力的限度内进行事实认定。这一维可称为程序公正的事实因素。程序公正的第二维因素为诉讼成本。诉讼成本从多方面影响到司法裁判，司法制度的运作在很大程度上依赖于国家对司法的投入，资源匮乏的司法制度难以充分保障司法公正和及时裁判。当事人为请求司法救济所投入诉讼成本的高低直接影响到社会公众对司法的接近，诉讼成本越高，对司法的接近就越难，如诉讼制度要求当事人支付不能承受的诉讼成本，实际上否定了诉诸司法之权利。程序公正的第三维因素是时间。诉讼迟延可能导致证据灭失等消极后果，即使司法程序的进行井井有条，实体判断千真万确，诉讼迟延也将耗尽裁决的效用。从这一意义上讲，迟延的判决与不公的判决没有什么分别。可见，程序公正的三维因素存在相互联系、互相制约的关系。国家投入司法的资金越多，裁判达到的公正程度可能越高；
法院拥有资源越丰富，裁决速度可能越快；
个人投入诉讼的成本越高，判决有利于自身的可能越大；
诉讼期间越长，法院可能更加接近真实。但国家投入司法的资金、个人投入诉讼的成本是有限度的，诉讼期间也不能过分延长，故须在三者之间进行妥协，求得衡平。一切程序制度皆涉及上述三维因素的相互折衷，只不过不同制度对客观真实、诉讼成本和诉讼迟延三者相互妥协具有不同的偏好。近百年来，程序经济在程序价值体系中的地位不断上升，它既是19世纪末以来世界程序改革浪潮的重要动力和主要方向，也是目前世界各国司法面临的困境以及司法改革的目标模式。[３]

　　二、程序经济之实证比较

　　(一)英国

　　英国的诉讼成本远高于多数欧洲国家。沃夫咨询小组对高等法院上诉费用进行的实证调查表明，请求金额1.25万英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在1万至2万英镑的就占31%，超过2万英镑的占9%，且所调查的案件中近一半以和解结案，只有1/4的案件经开庭审理以判决结案；
请求金额为1.25万至2.5万英镑的案件，诉讼成本占请求金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。从民事诉讼期间来看，1994年高等法院自起诉至判决的平均期间，伦敦为163周，其他地区为189周；
郡法院诉讼期间，伦敦和其他地区分别为70和90周。这一数字与20世纪初基本相同。[４]

　　英国程序不经济的主要原因有三：一是诉讼进程由当事人控制，法院只作为消极的裁判者。在诉讼行为的强度和周期上，当事人拥有绝对的自治权，特别是在审前程序。当事人、律师为自身利益，经常滥用程序权，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用。这也是传统对抗制诉讼的一般缺陷。二是除小额索赔诉讼外，败诉方须承担胜诉方的诉讼费用。在不考虑其他因素的前提下，诉讼费用的投入一般与胜诉几率成正比，故当事人为加强诉讼武器的火力，有充分理由攀比式增加诉讼投入。在胜诉与败诉并补偿地方诉讼费用的两难之间，当事人别无选择，只有不断加大投入。三是英国律师的双重结构及律师收费制度。英国律师分为事务律师与出庭律师二类，当事人聘请律师在高等法院进行诉讼，须承担双重律师费用。律师按小时收费，没有上限，也不考虑诉讼结果，无法预测，诉讼费用超出诉讼标的金额的情形屡见不鲜。这种收费方式构成律师使诉讼复杂化的强烈经济动机。此为众多国家诉讼成本高企的重要原因。

　　为克服程序不经济，英国不断加大司法改革力度。1988年程序改革甚至被视为“英国民事诉讼发展史上的分水岭”，[５]但效果并不理想。1994年，英国司法大臣委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的规则和程序进行全面审查，推出了《接近司法》调查报告，1999年4月26日正式施行《民事诉讼规则》，取代《最高法院规则》和《郡法院规则》。《民事诉讼规则》旨在统一并简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、增加诉讼的确定性、促使法院公正合理地解决纠纷，促进社会公众对司法的接近。它有两大根本性革新：一是变革程序理念，重振程序正义的独立价值。在传统程序理念支配下，法院过于强调“基于是非曲直裁判”的实体正义理念，基于程序违法而驳回诉讼请求或抗辩视为不正当，从而导致程序约束非刚性、程序权滥用及程序不经济。[６]二是法院基于全新的程序理念对诉讼进程的控制。[７]

　　苏格兰有关诉讼成本能收集的数据仅为法律援助案件：地方法院平均诉讼成本，家事案件为1 536英镑，侵权案件为2 699英镑；
高等民事法院平均诉讼成本，家事案件为6 764英镑，侵权案件为9 251英镑。但上述数据包括缺席判决及和解的案件，且占全部案件的绝大多数，真正的对抗式案件成本远高于上述平均数。正如沃克森(wilkonson)法官指出，“诉讼成本无法界定，换言之，除了法律援助当事人或者富翁之外，诉讼成本存在令人无法接受的高风险。”[８]有关调查表明，苏格兰高等民事法院许可证明(allowance of proof,即识别系争点程序终结之日)至开庭审理的期间约为19周，地方法院为5—12周。高等民事法院自起诉至最终裁决的期间约为1年；
地方法院76%的诉讼案件约41周审结；
等待上诉的期间为18周。[９]北爱尔兰与苏格兰有些类似，1997年郡法院民事诉状案件自准备证书至处理程序的平均期间为19.4周，自拟答辩通知书至处理程序的平均期间为38.9周。[１０]苏格兰的诉讼效率比英格兰、威尔士稍好，原因大致包括：一是对程序不经济的态度更严厉，如当事人未及时提出诉答文书的，法院即可缺席判决。二是苏格兰法院负担较低，民事案件占人口比率约为2%，1997年向苏格兰高等民事法院初审部提起的民事案件4 230宗，向地方法院起诉的案件134 364宗。上诉案件比例则更低，1997年对苏格兰高等民事法院初审部的判决不服向高等民事法院复审部(the Inner House of Court of Sessions)提起的上诉为64宗，对地方法院判决不服提起的上诉约700宗，上诉案件占一审案件的比率为0.6%。

　　(二)美国

　　美国联邦法院按件计收案件受理费，不论争议金额大小，1999年联邦区法院受理费每宗150美元，联邦上诉法院每宗100美元，联邦最高法院每宗300美元。[１１] 20世纪90年代，美国联邦法院每年受理的案件约24万宗，若所有当事人足额交纳讼费共收入3 600万美元，相当于联邦法院全年预算的1.5%。事实上，绝大部分“贫困当事人”都免交讼费。[１２] 1999年联邦巡回法院向当事人收取的陪审团费用每宗60美元，与实际产生的费用相比几乎可忽略不计。美国律师协会1984年制定了缩减诉讼迟延的目标：一是90%的案件应在1年内审结；
二是任何案件的审理期间不得超过2年。1991年该协会对39个城市州法院的调查表明，基本上没有任何法院达到上述目标，且不同州、同一州不同法院差距甚大，其中12个法院，90%以上的案件在2年内审结，其中一个法院仅有1%的案件于2年内结案，三个法院50%以上的案件审理期间超过2年，其中一个法院96%的案件审理期间超过1年。[１３]

　　美国程序不经济除过分的对抗制、律师费过高等原因之外，还特别包括：一是程序复杂，尤其是证据开示制度的负效应。证据开示制度是美国民事诉讼区别于传统英美法民事诉讼的重要特点，在司法实践中取得了特殊效果，但也出现了不少问题，主要是笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、请求检查受害人的身体和精神状态等开示程序被滥用。故美国不断改革证据开示制度，特别是20世纪80年代以来进行了三次大改革，包括限制证据开示的范围及次数，增设当事人会议，强化法院的监督权，如1980年增订的《联邦民事诉讼规则》第26条f;调整诉讼费用负担，一定条件下法院亦可责令当事人负担有关费用；
责令律师具结保证不滥用开示制度。鉴于美国审前程序的复杂性，约有95%的民事案件在审前程序就以和解而告终。[１４]二是未设置诉讼费用风险转换规则，即败诉当事人并不当然承担胜诉方的诉讼费用，胜诉方无权请求败诉方补偿律师费用。这一问题已引起关注，有关机构就劳工歧视纠纷、环境诉讼等特定案件制定了诉讼费用转换的特别规则。

　　为促进程序经济，美国于1990年12月通过了《民事司法改革法》，自下而上推行程序改革。该法要求94个联邦社区根据各地具体情况制定降低民事审判费用、缓解诉讼迟延的方案，法官亦可运用自由裁量权促进程序经济。但由于程序不经济的顽劣性及司法改革本身的矛盾性，美国仍面临严峻的程序不经济问题。

　　(三)德国

　　德国民事诉讼制度运作良好。法院费用和律师费用皆由法律确定，按诉讼标的金额一定比例收取，超额递减，相对普通法国家而言，费用较低且可预测。正是该特点，激活了德国的诉讼费用保险市场。就诉讼期间而言，1996年，区法院一审民事案件平均审理期间为6.5个月，其中3个月内审结的民事案件占38.9%，6个月内审结的占26.5%，12个月内审结的占21.7%，审理期间1年以上的占12.9%，其中9.6%的案件2年审结；
州法院一审民事案件平均审理期间为4.6个月，其中3个月内审结的占48.2%，6个月内审结的占28.5%，12个月内审结的占17.5%，审理期间1年以上的占5.8%，其中9.6%的案件2年审结，其中4%的案件审理期间超过3年。(点击此处阅读下一页)

　　[１５]虽然如此，德国人仍不满裁判效率，因为20世纪末与世纪初、世纪中的状况相比并无改进。[１６]

　　产生上述情形的原因，一是近几十年来德国诉讼案件激增，而法院负担较重。从世界范围来看，德国法官占人口比例几乎最高，1997年德国每10万人约有25.6名法官，[１７]但法官总数多年来并未增加。法院费用约占民事司法制度全部成本的一半，故有人主张提高诉讼费用，以限制诉讼数量。二是德国在上诉程序中仍存在罗马教会法诉讼程序之遗风，倾向于对上诉案件重新审理。德国上诉案件比例比其他国家高得多，接近一审案件的一半。[１８]但有不少国家对上诉实行限制，如奥地利、意大利限制上诉的范围，英国等实行上诉许可制度。德国也意识到这点，故1990年将二审案件的最低限额从700马克提高至1 200马克，次年又提高到2 000马克。对6万马克以下的案件，由州高等法院决定是否给予上诉许可，超过6万马克的案件由最高法院决定上诉许可。

　　(四)法国

　　法国民事案件长期以来一直增长，近20年尤其如此，但法官人数与19世纪中叶基本持平，约为6 000名，尽管人口已增长了近60%。1991年一份研究报告表明，97%的调查对象抱怨诉讼程序过分迟延；
85%的人认为诉讼困难、程序复杂；
84%的人认为诉讼费用昂贵；
83%的人认为诉讼权利得不到平等保护。[１９]事实上，法国民事程序的运行相对经济。尽管律师收费相对于普通法国家要低些，但法国民众仍十分不满。诉讼费用可得到部分补偿，败诉方是否应承担胜诉方律师费用由法院裁量，但一般不予支持。1996年大审法院案件平均审理期间为8.9个月；
小审法院审理期间有所增加，适用普通程序的案件自1991年的4.5个月增加到1995年的5个月；
大审法院紧急审理程序平均期间为1.1个月，小审法院为1.7个月。法国的上诉积案越来越多，上诉案件平均审理期间自1991年的13.9个月增加到1996年的15.6个月。[２０]而早在1966年小审法院民事案件平均审理期间为2.4个月，大审法院为10个月。[２１]注意，上述统计数字包括许多适用简易程序的案件以及和解、缺席判决案件。适用普通程序的案件，运用诉讼中止很经常，大大延迟了程序，故一审期间通常高于平均案件审理期间。[２２]

　　(五)荷兰

　　荷兰法官人数虽少，但民事诉讼制度运作良好，当事人可在合理期间、以合理费用接近法院。法院费用依争议金额确定。律师按小时收费，一般为360荷兰盾，收费标准相当于普通法国家的中等水平。胜诉方有权从败诉方获得费用补偿，包括律师费，但法院另有指令除外。地方法院一审对抗制民事案件的平均审理期间为133天，区法院为626天，25%的上诉案件在9个月内审结，2/3的案件在2年内审结。适用简易程序的案件一般在数周内审结，此类案件约占全部案件的12%。

　　荷兰程序经济的实现有两个值得关注的原因：一是案件分流机制成功运作。荷兰的诉讼外争议解决方式比较有效，只有重大、疑难争议才会提交法院裁决。如荷兰15%的家庭购买了法律保险，被保险人涉及法律争议须先与保险公司接触，保险公司将尝试协调纠纷。从事法律保险的保险公司亦可向被保险人提供法律意见。从实践来看，保险公司的调解率占涉及被保险人全部法律争议的96%。[２３]二是简化诉讼程序，规定了各种特别程序。荷兰一审民事案件皆由独任制法官审理，并实行律师强制主义。最近在婚姻诉讼中创设初步禁令程序，案件一般在6周内即可结案。一些区法院与律师合作，向当事人提供可选择的简易程序。法院敦促当事人和解，和解不成的，法官还可要求当事人协议约定审理期间，在6—8个月内作出最终判决，实践表明，适用该程序的案件89%于8个月内审结。[２４]

　　(六)瑞士

　　近年来，瑞士法院的案件负担相对稳定，独任制法官审理的案件有所增长，而1994—1997年家事案件却减了一半左右。独任制法官审理案件的期间绝大多数在3个月内，比例为83%，超过1年的占2%，只有极少数案件审理期间达二三年。区法院约75%的案件在6个月内审结；
上诉案件一般在6个月内结案，比例约为60%，审理期间超过1年的占13%。瑞士一审民事案件的审理期间一般不超过1年，但审理期间超过1年的上诉案件比例日益上升。在苏黎世州，1997年一审民事案件的26%向苏黎世州高等法院提起上诉，向联邦法院提起上诉的民事案件占33%。[２５]瑞士苏黎世等州诉讼期间相对合理，但有些州的情况不容乐观，司法组织内部存在各种问题，法官素质参差不齐。瑞士面临的主要问题是诉讼费用过高，其中法院费用约占民事司法制度运作成本的一半，而有关诉讼费用补偿制度又十分复杂。如争议金额为10万瑞士法郎的民事案件，如诉讼一直进行到联邦法院的，则败诉方须承担约9万法郎的诉讼费用，包括胜诉方的费用补偿及自己支出的费用。诉讼费用补偿种类繁多，规则过于复杂，迫切需修改有关法律，设立简易的诉讼费用补偿制度。瑞士司法界也逐渐意识到案件管理的重要性，法官不像过去一样强调书面程序。程序对话机制日益发挥作用，在普通民事诉讼程序中，法官在被告答辩后通常精心组织调解会议。如向治安法官提起民事诉讼，一般先举行调解会议，且调解成功率较高，区法院对不同案件的调解率分别在44%至72%不等，如苏黎世州商事法院70%的案件都能调解解决。

　　(七)意大利

　　程序极其不经济的国家有意大利、巴西[２６]、阿根廷[２７]西班牙[２８]葡萄牙[２９]巴勒斯坦[３０]等。意大利司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1966、1988、1989、1990、1994年分别为540、476、498、493和616天；
大审法院于上述年份分别为720、1199、1118、1138和1271天。最高法院民事及刑事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为883、927、857和937天。1994年上诉案件平均审理期间，大审法院为951天，上诉法院为1341天。经三审的民事案件平均审理期间近10年。[３１]因过分诉讼迟延，只有少数案件以实体裁决终结，1994年为376 546宗，约占结案总数1 080 933宗的35%，[３２]许多当事人宁可接受不利和解。诉讼过分迟延甚至促成一类新型的专业律师出现，他们专门从事向欧洲人权法院起诉意大利政府的法律事务，以取得谴责政府违反《欧洲人权公约》第6条、未保障在合理期限进行司法裁判的裁决。目前已有数千意大利公民向欧洲人权法院起诉。[３３]而具有讽刺意味的是，因类似案件过多，欧洲人权法院也无法在合理期间审结。[３４]当然，有些诉讼程序运作相对快捷，如小额债务追索程序和仲裁程序。

　　意大利诉讼迟延的因素很多，大致包括：一是程序复杂、零散，过分注重形式性和书面性，合议庭与证据不直接接触，上诉审可提出新证据和抗辩，上诉期间一审判决不具执行力等。二是程序运作存在问题。如几乎占普通程序案件1/3的交通事故诉讼，法院从保险公司利益出发常拖延审判，索赔方被迫接受不公正的和解。1969年一项法令授权法院就交通事故诉讼作出中期支付裁定，但申请条件过于严格，受害人须证明存在经济困难、侵权人存在严重过错等，故几乎没有效果。三是法官人数不足。意大利现有8 000余名法官，从事民事审判的仅2 740名，其中司法法院900名，大审法院1 300名，上诉法院400名，最高法院140名。而现行法官选任制难以扩大法官队伍。四是宪法限制设立小额请求法院等特殊的纠纷裁决机构，无法分流案件。《宪法》第24条规定每项实体权利和合法利益都应在法庭进行诉讼；
第102条将司法权委托给“依司法法任命和管理的普通法官”，并“禁止任命特别法官和专门法官”。

　　近20年来，意大利一直尝试进行全面的程序改革，[３５]主要措施包括：

　　一是改革法院组织机构。包括：(1)以治安法官替代原调停法院法官。治安法官系司法部从年满30岁的专业人士中任命的荣誉性非职业法官，性质为非国家公职人员，任期4年，工作全时制，报酬与工作量挂钩，有固定办公场所。治安法官现4 700余名，分布于828个办事处，拥有广泛的民事管辖权，主要管辖小额纠纷，包括标的额不超过500万里拉的动产争议、3 000万里拉以下的机动车船运输事故损害赔偿纠纷、邻里纠纷(含骚扰案件)及广泛的调停权。(2)治安法官、司法法院及大审法院皆可审理一审案件，大审法院一般采用独任法官制，绝大多数一审民事案件均由独任法官审理。

　　二是1973年改革劳动诉讼程序，确立口头、集中和直接原则，成为程序改革的目标模式。虽然诉讼迟延并未改观，如一审平均期间在1985、1987、1988、1989、1994和1995年分别为325、334、388、386、518和596天，上诉审理期间在1985、1987、1989年分别为467、482和542天，但恶化势头已有遏制，且有关措施扩展到反托拉斯等社会性领域。[３６]

　　三是新《民事诉讼法典》规定的改革措施，主要包括：(1)第183条参照第420条即劳动诉讼模式，要求当事人亲自出庭，或由经正式授权并了解案件事实的代理人出庭，为发现事实和促成和解，法官可非正式讯问。(2)针对管辖权异议可能拖延诉讼2—3年，第367条规定，除法官认为管辖显无根据外，诉讼不因当事人的管辖权异议而自动中止。(3)扩大简易程序的适用。依第186条可裁定立即支付无争议款项，符合第633—656条可裁定立即支付业已清算款项或交付特定货物，在诉讼请求已证明的范围内可在取证终结后责令支付一定款项或交付特定货物，对被解雇工人可临时恢复原职。(4)强调临时救济的适用。第669条基本统一了临时救济程序。临时救济权属对案件实质争议有裁决权的法官，不再专属司法法院；
强调兼听原则，赋予法官变更或撤销命令之权力；
一定条件下临时救济取得终局效力。(5)第275条强调案件裁决阶段的口头审理，当然也可提出辩论意见书，但对提出书面资料及法官作出判决皆规定了严格的时间限制。(6)第282—283条赋予一审判决强制执行力。(7)限制上诉范围。第345条规定上诉不得提出新诉讼请求，除涉及利息、租金、分红及下级法院判决有关请求外。上诉不得提出新证据、新抗辩，但新抗辩依职权可提出、法院认为新证据对裁决必不可少或当事人证明因不可归责其本人原因未在原审中提出的证据除外。(8)第384条规定，原判违法或适用法律错误，如认为无需查明其他事实的，最高法院可直接作出裁决，无须发回下级法院重审。

　　意大利司法改革在一定程度上促进了司法的良性运行，但也存在局部性、零碎性、片面性缺陷，如执行程序、举证期间、最高法院复审等重要问题未予考虑。

　　通过对上述国家程序运作状况的初步考察，可以发现，程序非经济是一个世界性的普遍问题，绝大多数国家面临诉讼迟延、诉讼成本高企问题，当事人接近法院之权利存在实质性障碍，当事人的诉权或多或少受到侵犯，社会公众对司法裁判普遍不满。不过，有少数国家的诉讼机制运作良好，提供了相对较快捷、低成本的司法服务，如德国、日本[３７]瑞典[３８]，尤其是荷兰。但须注意，德国国家预算的7%用于司法开支，高于其他国家平均水平的4倍。荷兰诉讼占人口的比例较低，且拥有发达的可选择争议解决机制。日本受传统文化影响，诉讼案件占人口的比例低于欧洲国家平均水平的1/3，加上很多案件没有律师代理，如地方法院民事案件中无律师代理的情形约为58%，其中适用简易程序的案件这一比例占99%。[３９]当然，这些国家的程序经济也只是相对其他国家而言，它们本身仍十分重视进一步促进程序经济。

　　三、走向程序经济：救济措施比较分析

　　绝大多数国家已意识到程序非经济的严重后果，纷纷推行司法改革。但这一问题仍困扰着各国司法界，事实上零碎的程序改革甚至引向目标的反面，如西班牙、意大利、葡萄牙就是这样。美国1996年发起的对包括捷克、印度、智利、埃及、匈牙利、中国等24个国家的一项调查表明，导致案件堆积和诉讼迟延的原因十分复杂，大致可归纳为：一是诉讼程序复杂、过分由当事人主导及当事人滥用程序权，如没有正当理由提起诉讼、拖延诉讼，无实质性理由提出程序动议等；
二是撤销、重复及分割诉讼程序，特别是在案件初期法院没有或者无法进行案件管理时；
三是当事人缺乏和解的动因，(点击此处阅读下一页)

　　尤其在诉讼初期。[４０]因此，有必要对程序不经济的原因及保障程序经济的救济措施进行比较，为我国司法改革提供参照之镜。

　　(一)降低诉讼成本

　　1.诉讼成本的合理化

　　法国大革命宣告了“司法无偿”原则，由国家支付法官费用。[４１]但律师费及某些法院费用仍由当事人承担。各国有关数据表明，诉讼成本与诉讼金额比例不均衡比较普遍，尤其是小额诉讼。如1958年德国民事案件的上述平均比例，100万马克以上的案件为4.1%，100马克的小金额案件为54%；
西班牙2 400万比塞塔以上的案件为6%，小案件在50%至80%之间；
意大利大金额案件为8.4%，1600美元以下案件为51%至60%，160美元以下案件为170%。这一数据清楚表明了小额诉讼急剧下降之缘由。20世纪初，意大利治安法官法院年受理200万宗民事案件，至20世纪70年代降为5万宗，而人口几乎翻了一倍。[４２]尽管各国社会经济不断发展，福利制度不断优化，社会干预大大加强，但程序不经济仍阻碍着公众对司法的接近，甚至导致自力救济的复苏。

　　降低诉讼成本的关键在于降低律师收费。德国和英国的经验值得借鉴。德国和多数大陆法国家一样，律师费依法按争议金额一定比例收取，超额递减。为激励律师促进和解的动力，规定在判决前和解的，律师有权取得额外收费。英国《民事诉讼规则》对诉讼费用制度进行了重大改革，第43—48章皆是有关诉讼费用的规定。英国现行法院费用已低于许多欧洲国家，法院收费方式变依诉讼请求金额大小收取，如高等法院的起诉费，1万英镑的案件收100英镑，10万英镑以上或者不能确定诉讼请求最高金额的案件收500英镑。许可律师实行风险收费，胜诉费最高为正常收费的一倍，胜诉后才收取。英国、新西兰和澳大利亚部分州等实行律师双轨制，出庭律师在高等法院拥有出庭特权，当事人须支付两类律师费用。现在律师双轨制正逐渐融合。新南维尔士州在1892年，维多利亚州在1891年，昆士兰州在1973年，新西兰在1982年以及爱尔兰先后授予事务律师出席法庭之权利，1990年英格兰、苏格兰颁布的成文法授权律师公会和法律协会核准合格的事务律师出席法庭。不过，在实践中事务律师仍习惯于委托出庭律师出庭辩护。[４３]

　　2.完善法律援助制度

　　法律援助制度旨在消解形式上平等之局限，追求实质正义。只要存在深刻的社会和经济不平等，就须设计保障当事人在法院面前至少是部分平等的特别救济措施，法律援助不过是这些制度设计之一。法律援助模式，大致包括三种：一是传统型自由放任主义法律援助模式，法律规定由律师无偿提供援助，如19世纪的绝大多数国家；
二是英国模式，国家向进行法律援助的律师支付费用，略低于正常律师费用，目前德国与英国较类似，只是费用大大低于正常的律师费用，这是现代国家普遍采取的模式；
三是美国模式，以政府雇用全日制的公共法律援助律师为基础。

　　无论采取何种模式，各国基本都建立了专门机构，专司法律援助事务。如德国以州为基础建立法律援助机构，经费主要由国家和保险机构承担；
法国在全国范围内设法律援助委员会，并在主要法院中设法律援助办公室；
荷兰按上诉法院辖区在主要城市设法律援助委员会，下设法律援助中心，在郡一级设法律援助协会和基层法律援助中心；
瑞典由法院指定公共辩护律师，由法律援助委员会决定其他法律援助事项；
意大利在各级法院内设办公室处理法律援助民事案件，刑事被告由法官指定辩护人；
英国法律援助委员会与司法大臣一并承担援助职责；
美国联邦及地方政府皆有法律援助计划，刑事诉讼中有公共辩护人制度，民事诉讼的援助由法律服务公司承担；
加拿大在英国模式的基础上建立各省不同的援助制度，联邦和各省按协议分担费用，我国的司法行政机关从上至下建立了一套法律援助中心，至1999年3月共计500多家援助机构。

　　就法律援助水平和范围而言，意大利和英国比较典型。意大利《宪法》第24条规定的法律援助条款根本无法实施。1996年意大利一审法院共受理449 947宗民事案件，仅2 587宗案件的当事人获得法律援助，占0.57%，1967年又下降为0.49%。[４４] 1973年意大利开始实施《法律援助法》，由国家支付律师费用。意大利及法国[４５]改革的基本目标，是以国家拨款取代律师无偿提供援助的“慈善”制度。但资格限制过严，年收入3 500英镑以下的刑事被告方有权申请。意大利每年法律援助支出不足英国的1%。英国1992年法律援助共支出6.82亿英镑，1996—1997年度为14.78亿英镑，1998—1999年度预计为16.02英镑。[４６]但获得法律援助的人比例并不高，原因主要是律师收费过高。《民事诉讼规则》设置了新的法律服务委员会，保障依经济原则提供法律援助，在竞争基础上向律师事务所授予援助业务特许权，支付固定的法律服务费用。进而，金钱案件将不再提供援助，原告可基于风险代理合同聘请律师。

　　其他国家通常介于上述两种情形之间。加拿大类似于英国，1994年司法开支的58%用于警察，24%用于监狱和矫正，8%用于法院，7%用于法律援助，3%用于检察工作。法律援助开支总额在1983、1993、1994年分别为1.79、5.91和6.3亿加元。1995年始紧缩援助开支，次年降为5.36亿加元，其中安大略省通过提高援助条件和缩小援助范围大幅减少援助案件，1996年削减6 000万加元，约占削减总额的75%。[４７]。澳大利亚及我国香港地区的法律援助与英国和加拿大相近。德国年法律援助支出1亿马克左右，援助制度运作比较有效，特别是家事案件。法国的法律援助制度经最近的改革，趋于良好，1997年支出10.72亿法郎。美国的法律援助类似于意大利，可用资金极有限。[４８]西班牙、葡萄牙设置了义务法律援助制度，律师象征性收取极少费用，当然服务也非常低劣。[４９]巴西设置了公共辩护人制度，但实际上并没有效率。希腊的法律援助制度也形同虚设。智利目前仅向农村和355个偏远地区提供法律援助。智利天主教大学1995年对2 000人进行的调查表明，65%的人认为无法取得法律援助和接近司法，56.3%的人对权利一无所知或基本不了解；
就司法制度的改进方式而言，66.7%的人认为需有更多的社会工作者，56.7%的人认为需无偿提供更多的律师，55.0%的人认为需告知权利，45.0%的人认为应设立更多的地方警察部门，30%的人认为应加速程序进行，23.3%的人认为应设更多的地方法院，13.3%的人认为应修改法律，6.7%的人认为应加强警察教育，3.3%的人认为需更换法官。[５０]

　　各国经验中有两点特别值得借鉴：一是按律师收入提取法律援助基金比强制律师义务援助效果更佳，如加拿大安大略省律师每年缴纳267加元作为法律援助服务基金；
二是法律保险制度，西欧许多国家尤其是荷兰，保险金已成为法律援助办案经费的主要来源，德国1/5的民事案件中至少有一方当事人由保险公司提供费用，英国目前已开始试行，每人年支付300英镑保险费，保险公司可为其支付达1 800英镑的法律服务费用。我国在短期内对法律援助的拨款不可能增加很多，为促进公众对司法的接近，应考虑在律师义务办案以外，按律师收入提取专项法律援助资金，试行法律保障制度，更多利用专职律师以外的其他法律工作者尤其是法律专业的学生进行法律援助。

　　(二)减少诉讼迟延

　　诉讼迟延进一步增加诉讼成本，近百年来，诉讼迟延与程序改革不断循环推动，人们对诉讼迟延越来越不可容忍。《欧洲人权公约》第6条第1款明确要求案件在合理期限内审结，传统的法律正当程序理念迟早会引申为禁止不合理的迟延。为缓解诉讼迟延，应简化诉讼程序，对特定类型案件设置特别程序，改进司法组织结构，强化法官职权，提高诉讼效率，引入案件分流机制，倡导程序对话和程序合作。

　　1.简化诉讼程序

　　程序复杂是程序不经济最重要的原因，故促进程序经济的努力关键在于简化程序，包括排除过分程式性、复杂性和零散性，进一步简化简易程序，构建各种特别程序，全面促进程序的合理化等。为提高诉讼效率，可对言词原则予以限制，一定情形下不经言词审理和交叉询问，法官亦可依书面资料径行裁决。意大利、西班牙、葡萄牙，甚至德国等许多国家，尤其是阿根廷、智利、巴西等拉美国家，严重存在着罗马教会法诉讼程序的遗风，过分重视书面程序，审前可提出各种动议，诉讼极易拖延。智利司法改革建议的核心，在于追求军政府框架下的司法独立、司法自治和司法民主，努力改革程序的形式主义，这一点基本代表了处于民主转型期众多拉美国家的司法改革特点。[５１]西班牙目前正在审议的新《民事诉讼法典》，除简化普通程序外，还借鉴德国、法国、意大利的借贷纠纷解决机制，引进“监控程序”。意大利突出强调了中期程序的合理化，将主张裁决不当的责任从原告转移至被告，这一紧急审理程序的重大变化较大地促进了程序经济。印度程序不经济的原因之一，是诉讼类型的分散，以致法院难以对法律或事实相同的案件作合并审理，如土地征用纠纷涉及300人的话，可能分成300个诉讼进行，故改革措施之一，是消除程序的零散性。[５２]

　　程序不经济的另一重要原因——程序权滥用，也引起了世界性关注。[５３]程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上确立诚实信用原则，如日本《民事诉讼法》第2条、澳门《民事诉讼法典》第9条等。二是规定程序权滥用的法律责任，并赋予法院自由裁量权。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿，但希腊规定了例外规则，若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的，法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。

　　2.改革法院组织

　　法院组织机构不健全，法官及辅助人员匮乏等因素也可能导致程序不经济。许多大陆法国家法院在一审程序中日益由独任制法官审理。法国和德国的一审法官有两种类型，但独任法官已非常广泛，甚至传统上采取合议制的“高级”法官亦开始钟爱独任制。合议庭审理的案件一般限定于特定纠纷或重大疑难案件。

　　司法统计表明，法官资格变化可能导致法官工作量的不合理增加，如1996年瑞士法官资格的变化导致区法院案件锐减，而独任制法官审理的案件迅速增加。[５４]故近年来欧洲大陆对法官类型的改革相对谨慎。德国对法官资格划分曾进行广泛讨论，1996年部长工作组的结论是，合并区法院和州法院组建统一的一审法院，在近期内并不可行。法国也曾考虑大审法院与小审法院法官并轨，但通过提高小审法院法官案件管辖金额的方式对管辖权重新划分存在困难。意大利1989年司法法院与大审法院并轨，1990年6月实施一审独任法官审理制，而1997年7月16日第254号法令授权政府合并司法法院和大审法院，并继而设立具有普遍管辖权，由独任制法官审理案件的第一审法院。

　　设立专门法院审理不同类型的民事纠纷是各国法院结构变化的一个重要特征，专门法官专业化的审理可大大促进程序经济。许多国家纷纷设立劳动法庭、消费者保护法庭、健康法庭、住房法庭、人权法院等专门裁判机构，如法国多数专门法院比较成功，各种专门法官的数量不断增长。为解决小额纠纷诉讼成本过高的高题，许多国家设立小额请求法院，或者将小额请求管辖权从法院转移至非司法裁判机构，如美国宾西法尼亚州对小额请求的强制仲裁制度，非洲部分国家实行强制性调解，尤其是家事、劳动纠纷等，挪威也有类似情形。意大利宪法限制专门法院的设立，但它甚至不顾违宪之嫌设立小额请求法院。小额请求法院虽促进程序经济，但也不可忽视公正问题，1959年德国宪法法院就曾判决废止1 400多个小额请求法院，理由是这些法院未与宪法对司法独立和公正的要求保持充分一致。

　　3.强化法院职权

　　1906年，罗斯·庞德对普通法诉讼程序的批判，[５５]悄然拉开了20世纪程序改革的序幕。不论是大陆法国家，还是普通法国家，司法改革皆有一个明显的特点，即对诉讼进程的司法控制不断强化，法官职权呈扩张趋势。回首20世纪的司法改革进程，可以发现，强化法官职权作为重大改革方向清晰可鉴；
展望新世纪的司法改革，合理加强法院对诉讼程序的控制，也是一个必须尝试的改革突破口。司法改革已确及深层次的诉讼模式、程序哲学及法律文化变革问题，自由主义风尚无法解决现实问题，纯粹的当事人主义模式不可能自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果的不确定等弊病脱不了干系。(点击此处阅读下一页)

　　 Italy, (1992) 14 E. H. R. R. 421;Massa v. Italy, (1994) 18 E. H. R. R. 266; Paccione v. Italy, (1995) 20 E. H. R. R. 396.

　　[４２]莫诺·卡佩莱蒂等；
前注16引书，第128—129页。

　　[４３] ［美］威廉·B·费什(William B. Fisch):《律师地位的最新发展趋势》(Recent Tendencies in the Position of the Lawyer)，见《千年之交的诉讼法》，第68页。

　　[４４]参见《1966年意大利统计年鉴》(ANNUARIO DI STATISTICHE GIUDIZIARIE)，罗马，中央统计局出版社，1968年，第19、27页。而同年，法国受理的所有民事案件为441 290宗，其中28 105宗民事案件的当事人获得了法律援助，约占6.4%。德国上述比例约为20%。1968年德国州法院受理的民事案件数量与获得法律援助的当事人数量之间的比例如下：汉堡州为23.6%；
不来梅州为22.8%，诺德海因-威斯特伐利亚为16%；
黑森为12.3%；
巴登·符滕堡州为11.2%；
贝尔恩为13.2%；
柏林为13.5%。初级法院受理的民事案件中，这一比例稍低，数据如下：汉堡州为6.6%；
不来梅州为8.6%，诺德海因-威斯特伐利亚为6.9%；
黑森为6.1%；
巴登·符滕堡州为6.9%；
贝尔恩为11.4%。转引自莫诺·卡佩莱蒂等；
前注引书，第163页。

　　[４５]法国自1972年9月16日实施《法律援助法》，取消自1851年以来实施、其后作过修订(但未作根本性修改)的法律援助制度。

　　[４６]鲍尔·米歇尔利克：同前注⑥。

　　[４７]参见杨诚：《法律援助制度的比较与思考》，载《华东政法学院学报》，1999年，第6期，第9—16页

　　[４８]［美］理查德·L·马库斯：《诉讼超级大国的困扰》(Malaise of the Litigation Superpower)，第43页及以下。

　　[４９] M·M·麦克斯：《葡萄牙民事诉讼制度》(The Portuguese System of Civil Procedure),第35页及以下。

　　[５０] ［智利］米歇尔·A·萨姆威(Michael A. Samway):《接近司法：智利圣地亚哥穷人法律援助项目研究》(Access To Justice: A Study Of Legal Assistance Programs For The Poor In Santiago, Chile),载《杜克比较法和国际法杂志》，1996年春。

　　[５１] ［智利］罗伯特·G·沃根(Robert g. Vaughn):《智利司法改革建议》(Proposals For Judicial Reform In Chile),载《福特哈姆(Fordham)国际法杂志》，1992/1993。

　　[５２]同前注40。

　　[５３]参见［美］米歇尔·塔鲁伊(Michele Taruffo)主编：《程序权滥用：程序正义标准之比较》(Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness),Hague, Netherlands, Kluwer Law International, 1999.

　　[５４]哈德·布阿兰肯伯格：同前注23。

　　[５５] ［美］罗斯·庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLOR L. REV.)，1956年，第8期，原发表于《美国律师评论》1906年第40期，第729页。

　　[５６] ［澳］D·A·塔普(D.A.Ipp)：《民事诉讼中对抗制模式的改革》，载《澳大利亚法律杂志》，1995年，第69期，第705—727页。

　　[５７] ［澳］杰弗里·戴维斯(Geoffrey Davies)：第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，澳大利亚国别报告。

　　[５８]澳大利亚法律改革委员会(ALRC)：《对当事人主义诉讼模式的审视——联邦民事诉讼制度之反思》，ALRC 20，1997，p.134.

　　[５９]尽管统计数据表明，希腊一审民事案件平均期间1年以下的占63%，但由于包括简易程序、缺席判决、和解等情形，故适用普通程序的案件平均审理期间为2—3年。希腊诉讼迟延的主要原因包括：一是诉讼延期普遍，律师可申请诉讼延期，当事人在特定情形下亦可申请，延期不超过2个月或至开庭审理之日止，虽然法院对申请理由审查严格，但实际上第一次延期申请通常都将准许。二是上诉率，绝大多数判决将进入上诉程序。不过希腊的诉讼成本并不高，法院一般不要求当事人承担全部审理支出，律师收费类似于德国，收费比例占诉讼金额的小部分，亦可协议或采取风险代理形式收费，但风险代理收费一般不超过诉讼标的金额的20%。参见［希腊］K·D·克拉姆斯(K.D.Kerameus)、S·考索利斯(S.Koussoulis):《民事司法改革：接近司法、诉讼成本及诉讼迟延》(Civil Justice Reform: Access, Cost & Delay)，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，希腊国别报告。

　　[６０]参见张卫平：《诉讼构架与程式》，第1章，北京，清华大学出版社，2000年。

　　[６１]阿德兰·扎克曼：《诉讼费用与诉讼迟延评估之国际比较》(Assessment of cost and delay:a multi?national perspective), see Procedure Law on Threshold of a New Millennium, Austria Linde Press, 1999, p. 60.

　　[６２] ［英］J·A·杰诺维兹(J.A.Jolowicz)：《沃夫报告与对抗制》(The Woolf Report and the Adversay System)，载《民事司法季刊》，1996年7月，第15卷，第202页。

　　[６３] ［英］勒·安德鲁斯(Nei Andrews)：《英国新民事诉讼法：当事人主义风光不再》(A New Civil Procedure Code for England:Party?Control“Going, Going,Gone”)，载《民事司法季刊》，2000年1月，第19卷，第22页。

　　[６４]西吉尔·查诺尼：《民事司法危机及救济措施比较研究》，同前注31。

　　[６５]阿哈德·布兰肯伯格：《比较司法文化》(Cultures juridiques comparées)。

　　[６６] ［美］哈拉姆·E·乔多索、［美］斯蒂芬·A·玛佑、［埃］法斯·拉古伯(Fathi Naguib)、［埃］A·E·萨德克(Ali El Sadek)；
《埃及民事司法程序的现代化：功能性、系统性分析》(Egyptian Civil Justice Process Modernization: A Functional And Systemic Approach)，载《密歇根国际法杂志》，1996年夏。

　　[６７]同前注59。

　　[６８] R·考尔森(R.Coulson)：《欧洲能否重复美国对可选择争议解决方式的发展?》(Will the Growth of Alternative Dispute Resolution in Amercia Be Replicated in Europe?)，载《国际仲裁杂志》(Journal of International Arbitration)，1999年第9期，第211页及以下

　　[６９]阿哈德·布兰肯伯格、［日］谷口安平(Y.Taniguchi):《正式程序的非正式选择》(Informal Alternatives to and within Formal Procedures)，载前注37书，《公正与效率：大会报告及研讨》，第335页及以下。

　　[７０] ［意］F·卡比(F.Carpi)：《意大利的庭外纠纷解决》(Settlement of Disputes Out of Court in Italy)，全球化时代的民事司法研讨会论文，见前注63。

　　[７１]同前注70。

　　[７２] 《最高人民法院工作报告》，载2001年3月10日《人民法院报》。

　　[７３]方流芳：注12引文，第130页。

　　[７４]关于律师收费标准的争议，参见《北京青年报法治周刊》“法律圆桌”版研讨会，《“一小时收费200美元”，律师收费标准如何定?》。

　　[７５] 2000年9月27日召开的全国法院进一步清理超审限案件电视电话会议稿，《严格审限制度提高审判效率》

　　[７６]同前注72。

　　[７７] 2001年3月8日召开的全国法院加强基层建设电视电话会议讲话。

　　[７８]万鄂湘(最高人民法院副院长)：《从中美诉讼制度比较看司法公正与效率问题》。

　　[７９]见2001年1月1日《人民法院报》。

　　徐昕：“程序经济的实证与比较分析”，《比较法研究》，2001年第4期( CSSCI )，2.5万字，另载米健主编：《比较法学文萃》，北京，法律出版社，2002年，第277-296页

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