信力建：建议“红头文件”由政府统一制发

　　最近从国务院法制办传来的消息说，我国将全面清理各级政府制作的红头文件。此前国务院办公厅已经发出通知，要求对现行行政法规、规章进行一次全面清理。实际上已经失效的，要宣布失效；
行政法规与法律不一致的，要予以修改。整个清理工作要于2007年10月底前完成。这一举措无疑将对限制和制约政府行政权力、实现依法行政和人民权利保障具有极为重要的意义。但在中国的现实生活中，大量的红头文件其实都是由政府各下属部门制发和具体实施的，部门红头文件无论在量的方面还是在影响社会生活的方面都居于举足轻重的位置，而且泛滥成灾并与部门利益千丝万缕，正所谓“剪不断，理还乱”。从过去的清理情况来看，一是清不胜清，二是前清后发，甚至愈清愈多，愈清愈烈。如果不从根本上解决这一部门红头文件问题，欲实践依法行政和人民权利保障将难以有实质性的进步。

　　考察政府的行政职能，可以分为具体行政行为与抽象行政行为。具体行政行为指的是行政主体对特定的行政相对人作出的具有约束力的行政决定和事实行政行为，而抽象行政行为则指行政机关针对不特定的行政相对人作出的能够反复适用的行政决定，后者俗称为“红头文件”。我国行政管理中的一大问题是，政府所属的行政各部门基本上都有制发红头文件的权力，造成“红头文件满天飞”，既影响政府权力的集中行使，又造成大量的权力滥用和违法侵权。我认为，根本的解决之道是将抽象行政行为即红头文件的制发权收归政府统一行使，省级以下行政部门一律不得制发“红头文件”，实现政府“大权独揽，小权分散”，以此作为行政管理体制改革具有突破性的一步。选择这一突破点有以下理由：

　　第一、行政部门拥有制发“红头文件”的权力本来就缺乏法律依据。根据地方组织法第五十九条的规定，地方政府统一拥有管理地方事务的行政职权，第六十四条规定，地方人民政府可以根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。由此可以看出，工作部门之于政府仅属于附属关系，其职权不可与政府等量齐观，须经政府明示委托方可行使相应的权力。但在我国地方政府的实际工作中，行政部门在其工作范围之内已经成了“政府”，既可以制定红头文件向社会发号施令，又可以直接对行政相对人实施具体行政行为，而这种职权行使既无法律的明文规定，又无政府的明示委托，只是似乎理所当然的这样做。即使政府委托行政部门行使抽象行政行为的权力，从法律角度看也是不恰当的。因为对于政府而言，行政权力的合法性来源在于人民通过法定程序授予，而抽象行政行为又是具有法定性、全局性和本源性的权力，应当不可让渡和委托他人行使。

　　第二、行政职能部门制发红头文件有违程序公正，是行政行为违反社会公正、公平原则，以及部门利益挑战政府权威的主要根源。行政部门既制定规范，又执行自己制定的规范，部门利益牵涉其中，这种既决定利益分配又享有利益分配所导致的结果是，一方面这些规范中总是部门利益优先，导致部门利益的不断膨胀，另一方面造成社会公正的严重失衡。我国现在的情况正是反映了这一问题的严重程度。若干红头文件在部门利益的导引下形成利益的垄断性，已经极大地侵害了社会公民、法人和其他各方面的合法权益。由于行政部门拥有的权力太大，且这种权力由于层级上的“条条”管理和利益关系，又使某些享有巨大利益的行政部门的上下级之间联系愈益紧密，地方政府难以制约，造成权力失控。各行政部门程度不等地各行其是，使地方组织法第五十九条规定的地方政府的行政权力受到严重的挑战，形成尾大不掉之势，影响地方政府的行政统一和权威。

　　第三、行政职能部门拥有制发红头文件的权力，导致行政权力失去制约形成恶性扩张，使行政违法侵权成为社会公害。行政部门集政策制定和政策执行于一体，实际上又是一个小“政府”。在实践中，有些公务员乃至一个编制以外的只要与行政部门挂得上钩的人都能“说话算数”，使社会公众不堪其扰。一个几十万人口的县级市，本来只有一个政府，加上各部门成为几十个政府，再加上那些“说话算数”的公务员类的人更有数不胜数的“政府”，行政侵权就不可避免了。即使是最理想的政府也是一种需要控制的行政权力，在“满街都是大盖帽”、处处都受“政府”管的情况下，公民权益的法律保障是不可想象的。行政权力在这里极容易异化成一种不为人们所欢迎的“管卡压”的权力，而不是人们所需要的社会服务。在我国现有的法律体制的框架之下，司法机关对红头文件不能进行合法性审查，因此，对于红头文件造成的侵权，行政相对人除通过行政复议由上级行政机关处理以外，尚没有有效的救济渠道。

　　为了依法行政，有必要在抽象行政行为方面实行政府一个声音讲话，一个公章对外，政府各部门没有离开政府的具体领导擅自进行行政行为的权力，省级政府以下部门不得以自己的名义发放红头文件，同时，要限制公务员行政权力的行使，使之公开透明并具有规范性。

　　这样做的有利之处首先在于政府能够集中权力，防止权力分散和失控，这是实现依法行政的重要方面。第二是有利于打破部门利益链，同时，所有红头文件一律由政府统一制发，有利于推行行政行为的透明度和公开性原则，部门依据法律法规和政府文件履行具体行政职能，可以有效地规范部门的具体行政行为。而最大的好处在于可以有效地减少行政侵权，保护社会公众的合法权益免受不法行政行为的侵害。

　　需要指出的是，由政府统一行使抽象行政行为，要防止走表面形式作表面文章。地方组织法第六十三条规定，县级以上地方各级人民政府会议分为常务会议和全体会议。这是政府作出正式决定的法定形式。但在实践中又有所谓“办公会议”这种非法定的方式也在作出政府决定：即由政府分管副职召集相关职能部门会议，形成决定，由政府分管副职签发，制作政府红头文件。此种做法其实极易被行政部门操控，是部门作出抽象性行政行为的变种，应当防止和杜绝。政府制发红头文件是政府极其重要的施政行为，应当慎之又慎。可以交由分管副职牵头，相关职能部门或政府法制部门研究起草，由政府法制部门广泛征求有关方面意见作出修改，最后交由政府全体会议或政府常务会议讨论决定，行政首长签发。

　　将抽象行政行为归政府统一行使，是规范行政行为，建设有限政府，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要一步，既有充分的法律依据，符合人民群众的愿望，也是中国当前行政管理工作中亟待解决的现实课题。省、市、县三级政府应组织力量对行政部门形成的红头文件进行统一清理和废止，代之以正式的、经过广泛征求各方意见、有效排除部门利益干扰的政府文件。进行这一工作最大的阻力在于已经形成、无处不在的部门利益。对部门利益给行政管理体制改革所形成的阻力及其巨大能量要有清醒的估计和认识。我国的若干行政部门多年来已经养成气候，形成自己的特殊利益群体和特殊利益保护意识，基本特点是：具有自利动机，寻求本部门利益的最大化；
借助政治资源并以政府的名义来进行政治、经济资源的瓜分和占有；
利益的排它性；
具有强大的政治影响力，一旦改革影响其利益，他们会以种种理由站出来反对；
既得利益具有刚性，其绝对利益只能增加不能减少，相对利益的份额必须上升不能下降，等等。因此，由政府统一规范制作红头文件势必会遇到部门利益的阻力，这是一种与行政体制改革、推进社会法治化和人民群众利益相对立的利益，如果不能冲破这一障碍，依法行政和行政体制改革将难有突破。

　　胡锦涛总书记强调指出，行政管理体制改革是一项政治性和政策性都很强的工作，必须在党的领导下，从国情出发，从经济社会发展的要求出发，从人民群众的愿望出发，积极稳妥地推进。这是行政管理体制改革的总方针。我认为，将红头文件的制作权从行政部门收回，由各级政府集中统一行使，是行政管理改革和规范行政权力运作的必行步骤，也是从根本上解决红头文件泛滥、权力滥用和行政侵权的必不可少的重大举措，符合人民群众的愿望，需要对此痛下决心。

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