障碍与释疑：反垄断法适用于银行业的理论澄清

　　摘要：法律适用的明晰是开展法律规制实践的必要前提。虽然反垄断法的适用障碍表现出法律效力的“自我否定”倾向，但是这种制度设计源于对行业发展规律和合理规則方法的尊重。伴随市场经济的发展和管制行业的开放浪潮，反垄断法适用障碍具有主客观两方面的消弭倾向，其适用范围不断扩张。市场化进程的推进使得作为垄断性行业的银行业逐渐回归市场竞争的发展本质，“新型”的反垄断规制和“传统”的金融规制也会因此产生此消彼长的态势转变。《反垄断法》适用于银行业的实然逻辑在于既有法律规则范畴下的解释合法性、银行业市场发展演变的行业合理性以及我国反垄断规制发展脉络下的可期待性。
　　关键词：反垄断法 银行业 金融机构
　　中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0107-11
　　一、缘起：反垄断法适用银行业的学术争议
　　溯源不足百余年的当代反垄断法秉承竞争宏愿，以独立规制禀赋常立于市场经济发展的宏图之中，因其恢弘效果而被社会舆论褒奖为“经济宪法”，也因此标签设定而承载着更多的历史使命与规制期待。“发展中国家是否应当发展竞争法的争论无疑是徒劳的”，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施同样肩负着为市场经济发展肃清垄断荆棘的任务，它与银行业垄断问题的广泛质疑和银行业市场化探索的行之维艰“不期而遇”。当回顾、审视和反思我国银行业从垄断经营到竞争引入的发展历程，我们就会知晓银行业反垄断规制的开展并非历史的巧合，而是源于现实和发展之迫切需要。我国银行业发展呈现出对政府干预的高度路径依赖，这使得银行业垄断以一种既复杂又简单的形态呈现于社会舆论面前：它因公权的过多介入而游走于市场与法律的边界，又因公私交融之下金融机构权利的权力化倾向而表现出市场行为的肆意。在种种争论之中，金融消费者和大多数社会舆论声讨银行业金融机构的“为富不仁”，经济学家更多地痛陈银行业市场精神之缺失，业界人士极力维护银行业的正面形象，而决策层隔岸观火静待银行业市场化进程的外部性展开。在银行业垄断的“罗生门”之中，《反垄断法》的实施成为问题澄清和解决的不二路径，银行业垄断的传媒语境亟待法律层面的认知、剖析与应对。
　　2008年《反垄断法》的实施被认为是市场经济法律制度完善的又一里程碑。2013年，蛰伏五年之久的《反垄断法》终于实现了反垄断立法与执法的“双丰收”，日渐常态化的反垄断执法陆续在液晶面板、奶粉、白酒和汽车等领域施展拳脚，历史性罚单接踵而至。法律往往因具有普遍性效力而具有权威性，但是反垄断法的适用存在着“自我否定”的制度安排。《反垄断法》在每个行业的适用过程中都面临着普遍和特殊两方面的问题，银行业的《反垄断法》适用也必须首先解决普遍的理论障碍和特殊的规制冲突。
　　在关于反垄断法能否适用于银行业的学界讨论中，有学者旗帜鲜明地指出，“管制与反垄断具有不同的规制特征和适用范围，以反垄断法审查银行业市场管制行为效果极其有限，控制银行暴利应当立足管制松绑而非反垄断”。这一观点的提出认识到我国银行业垄断问题的复杂性，现实反垄断规制制度的不成熟也使其适用于银行业满眼荆棘，至于反垄断审查——这种较为专业、权威和敏感的行为在我国银行业市场并不具备操作性。从整体而言，大多数学者对银行业垄断的反垄断适用持肯定态度，在探讨银行反垄断规制必要性时，主要形成三种观点：第一，银行业垄断和银行业垄断行为的负外部性是对其进行反垄断规制的主要原因。“金融垄断的现实局面导致金融资源配置的失衡，在此恶性循环下势必影响社会公平”，“反垄断法律制度应当从传统的消极定位变为积极的政策推进，充分利用反垄断法律的政策性促进银行力量的合并与集中，维护金融安全”。第二，《反垄断法》的颁布实施为银行业反垄断规制的开展提供了法律支撑。“中国银行业出于寡头垄断向垄断竞争过渡阶段，市场竞争机制的建立和完善离不开《反垄断法》的有效实施”。第三，后危机时代的金融监管反思为反垄断规制适用于银行业奠定了基础。“金融危机的发生难免会加深反垄断执法者对市场的不信任”，在金融监管的国际大讨论中我们看到了反垄断规制的影子，这种讨论从政府对问题金融机构的救助出发，指出“救助的同时不能忽视反垄断执法，在金融监管的同时也应强调竞争性监管”。除此之外，仍有部分学者对银行业反垄断规制的实效性持观望和质疑态度，他们认为，“反垄断法自身的理论局限与发展经验表现出之于银行业适用一端的立法选择有限性和反垄断执法有限性”，“反垄断机构与银行业监督管理机构在具体规制行为中的权责不清会削弱《反垄断法》的实施效果，阻碍金融市场化进程”。学者的质疑再次印证了《反垄断法》适用于银行业的实然难题，其实侧面也是在应然层面肯定了反垄断规制的理论可行性。笔者通过反垄断法适用障碍制度的机理分析和银行业反垄断规制的逻辑明晰，从理论与实践两个方面证成银行业《反垄断法》适用的必然性和必要性。
　　二、反垄断法适用的制度障碍及其释明
　　依照反垄断法基本理论，法律适用从理论上讲存在三方面的障碍：一是反垄断法适用范围的相关限制，这一适用障碍包括了时间、空间和主体三方面的限制，尤以反垄断法的域外适用为问题的突出表现。二是反垄断法的适用除外制度，即因具备法定要件而排除适用反垄断法的情形。三是反垄断法的豁免制度，即因符合法定的免责要件，对违反反垄断法的行为不予追究。从本文银行业反垄断规制的语境出发，我们主要探讨后两种制度对于反垄断法适用的影响。
　　（一）适用障碍之概念辨析
　　反垄断法上的适用除外与豁免在我国反垄断学术界始终是一个较为争议的话题，目前形成了鲜明的区别论和同一论两种观点。就同一论而言，孔祥俊认为，“豁免制度是市场主体实施了符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免责规定而从反垄断法适用中排除出去，豁免又可以译为除外，这只是翻译方法的不同”。尚明认为，“豁免制度是从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在‘利大于弊’时排除适用反垄断法的规定”。就区别论而言，学者们多主张对于行为的豁免内嵌于整体的适用除外制度之中，例如曹士兵认为，“反垄断法的适用除外是以反垄断法对于特定行业、特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度的宽容为基本内容”。江帆教授认为，“虽然就制度的理论解释和体系的逻辑结构而言，二者的确存在区别，但在适用除外与豁免的具体范围和对象上，這种严格的区分并不十分必要……适用除外的范围和对象包含了自然垄断行业、金融行业、农业、知识产权以及合理化的垄断协议”。目前学界较为认可的是许光耀教授的观点，即“反垄断法的适用除外（Exception）是对特定经济领域不适用反垄断法规定，将其排除于反垄断法的适用范围，而豁免（Excmption）则有‘网开一面’的意思，因行为符合法定的免责条件而不予禁止”。除此之外，黄勇教授还指出了美国与欧盟关于豁免制度的具体区别。笔者认为，反垄断法的适用除外与豁免作为制度而言，肯定有其独立的存在机制与运作意义。笔者无心参与到概念的争论当中，并且近年来对于二者概念的争论也体现出了求同存异的趋势。在肯定适用除外与豁免存在区别的基础上，本文依据银行业垄断命题的研究必要，从行业排除适用的意义使用“适用除外”概念，从违法行为免责的意义使用“豁免”概念，二者统一于反垄断法的适用障碍。

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