简析行政执法自由裁量权的必要性

　　摘 要：自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。行政执法自由裁量权尽管在行政执法实践中带来诸多问题，但它却是不可消除的。行政执法裁量权并非与法治格格不入，相反它可以推动法治进步。行政执法自由裁量权的破坏性、立法机构的有限理性、行政机关的经济人特性共同导致行政执法自由裁量权正当性的流失。确保行政执法自由裁量权之正当性，路径包括：立法机关通过立法严格限制行政执法自由裁量权、建立和完善行政执法先例制度、强化对行政执法的监督机制、培育行政执法人员的法律素养及公共精神。
　　关键词；行政执法；自由裁量权；正当性
　　一、自由裁量权的分类
　　根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
　　（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
　　（2）选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
　　（3）作出具体行政行为时限的自由裁量權：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
　　（4）对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
　　（5）对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
　　（6）决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
　　二、探讨行政执法自由裁量权正当性的必要性
　　学者汉娜·阿伦特曾这样说到：权力不需要证成，因为它内生于每个政治社群之中，权力所需的只是正当性。行政执法自由裁量权作为权力的一种，探讨其正当性同样也是必要的。
　　1.行政执法自由裁量权的破坏性
　　人类几千年的发展历史不断验证着这一命题：如果对公权力不加以控制和制约，让其在良性轨道上运行，那么它对私权利的侵犯将是毁灭性的。行政执法自由裁量权作为公权力的其中一种形式，同样有侵犯公民私权利的能力及可能。只要行政机关或其工作人员主观愿意，他们在行政执法过程中是很容易运用手中的自由裁量权侵犯公民的合法私权利的。从防止自由裁量权破坏公民合法权利的角度出发，探讨行政执法自由裁量权的正当性是必然的。
　　2.立法机关的有限理性
　　立法机关是由人组成的，而人并不能够洞察行政执法现实中可能出现的一切情况。这一点就决定了立法机关的有限理性，进而导致法律条文的局限性，行政执法自由裁量权是难免的。另一方面，立法机关的有限理性也使得“恶法”的出现得以可能。那么对于行政机关及其工作人员来说，面对这些“恶法”时能否运用手中的自由裁量权对其进行抵制以保证自身裁量权的正当性呢？
　　本文认为不能。尽管“恶法”的危害性让人深恶痛绝，但如果行政机构及其工作人员以“正当性”之名在法律之外行使自由裁量权，其带来的破坏性很有可能会更大。因为一方面这会导致“人治”的泛滥（行政执法完全依靠行政执法人员的个人意志），另一方面也会引发行政执法领域秩序的混乱（不同行政执法人员的意志及判断都不一样）。
　　3.行政机关的“经济人”特性
　　行政机关并非在任何情况下都是公共利益的直接代表。行政机关及其工作人员的“经济人”特性导致他们在行政执法的过程中，通常会运用手中的自由裁量权追求自身利益的最大化。因此，最大限度克制行政机关的“经济人”特性，保障行政执法自由裁量权的正当性，确保自由裁量权始终为公共利益服务而不是为部门利益、个人利益服务对于任何一个试图实现善治的社会来讲都显得很有必要。
　　三、保障行政执法自由裁量权正当性之路径探析
　　1.立法机关通过立法严格限制行政执法自由裁量权
　　立法机关通过立法来限制行政执法自由裁量权，是保障其正当性的基础。因为行政执法自由裁量权之正当性第一点就体现为它要合乎现有法律规范。立法机关应该通过立法对行政执法自由裁量权行使的范围、条件、程序、裁决标准、裁决幅度都予以严格规定，确保行政机关及其工作人员能够恰当行使自由裁量权，减少主观随意性。当然，期望通过立法来详细具体地对行政执法自由裁量权的行使进行限定显然是不现实的，毕竟自由裁量权还是有其优越性的，在很多情形下它对于提高行政执法效率、更好地保障公民权利有着重要意义。但是，这不能成为我们放弃对其进行规制的理由。因为一旦我们没有从立法源头对其进行严格规制，自由裁量权就有泛滥的可能。
　　2.建立和完善行政执法先例制度
　　这一点主要是基于对英美法系国家“先例”、“判例”法则的广泛运用。应该针对不同行政执法境况及对应的自由裁量阶次，全面系统整理典型代表案例，形成执法裁量案例体系，不断完善行政执法先例制度。在行政执法领域建立及完善先例制度有助于实现同案同裁，防止自由裁量权的过度滥用，进而保障其正当性。

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