高校开除学籍案中对不确定法律概念的解释及意义

　　【摘要】《教育法》授权我国高等学校“按照章程自主管理”，在实践中办学自主权因性质不同其内涵存在较大差异。“开除学籍”作为高校处分权中最严厉的形式，其要件设置、审查标准在学界和司法实践中一直存在争议。基于对高法公报案例中“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”的分析，揭示案中不确定法律概念的解释方法及校规作为参考适用的规范效力。
　　【关键词】办学自主权；不确定法律概念；开除学籍；校规；司法审查
　　自“刘燕文诉北京大学拒绝颁发学位证书纠纷案”以来，学生诉高校行政案件的受理开启了司法对大学管理行为的审查之门，其中法院对高校惩戒行为、纪律处分行为、学位授予要件设定等的司法审查强度问题已引起了学界的广泛关注。近年来教育行政案件中针对高校开除学籍处分的诉讼不断增多。在《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》规定的学生不服处分只得向有关部门提出申诉的救济途径得到拓展的同时，在理论上对于高校规章与行政规章的相互关系、高校校规的性质及效力仍存在着争论，对于高校是否存在着开除学籍处分的设定权仍存在着质疑；在司法实践中法院对于高校校规的审查方式仍缺乏统一的标准。
　　以上问题似乎只待最高法院针对教育行政案件做出统一司法解释才能得以解决。然而，近期登载于《最高人民法院公报》上的“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”，在为同类案件发挥先例引导作用之余，似乎对上述问题作了颇具启发性的回答。可惜的是，由于不确定法律概念的解释及行政裁量间界限模糊、相关理论纷繁复杂，而判决书中论证过程的简略疏漏使本案难于理解.基于此，笔者试图梳理本案判决书中展现的逻辑，借由相关理论还原法官的判断过程，以期放大该案的意义并对相关理论争议进行检视和解答。
　　一、案情及裁判理由
　　（一）案情概要
　　甘露（原告）原系暨南大学（被告）2004级硕士研究生。2005年间，原告在撰写课程论文考试时，先后两次被任课老师发现从互联网上抄袭课程考试论文。2006年3月被告做出《关于给予硕士研究生甘露开除学籍处理的决定》，给予原告开除学籍的处分。原告不服，向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅责令被告对原告的违纪行为重新做出处理。被告收到广东省教育厅的决定书后，补正程序重新对原告做出开除学籍处分。2007年6月，原告以被告做出的开除学籍决定没有法律依据及处罚太重为由，向广州市天河区人民法院提起行政诉讼，请求撤销开除学籍决定并承担案件诉讼费。广州市天河区人民法院判决维持了开除学籍决定。原告不服提起上诉。
　　广东省广州市中级人民法院判决驳回原告上诉，维持原判。后原告向广东省高级人民法院申请再审，该院驳回其再审申请。原告向最高人民法院提出再审申请，最高法院对此案提审后最终判决：撤销广东省广州市中级人民法院和广州市天河区人民法院的行政判决；确认暨南大学开除学籍决定违法。
　　（二）主要裁判理由
　　本案经历两审和再审，两审结果均为维持校方开除学籍决定。其中二审法院广州市中级人民法院认为“本案在适用法律方面，暨南大学根据法律授权制定了本校的学生管理规定，并依照该规定对甘露做出开除学籍决定，并无违反法律、法规和规章规定”。理由在于：根据《教育法》的规定，暨南大学有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。甘露两次抄袭他人论文作为自己的考试论文，其行为属于抄袭他人研究成果。暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分。
　　再审过程中最高人民法院推翻了终审法院的上述判断，认为暨南大学做出处分决定所依据的校纪校规中相应条文是依据《普通高等学校学生管理规定》（以下简称“规定”）第五十四条第（五）项的规定制定，不应违背其立法本意，暨南大学开除学籍决定援引相应校规系适用法律错误，应予撤销。理由在于：“规定”第五十四条第（五）项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指“高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形”。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。
　　二、不确定法律概念的认定
　　本案争议焦点在于法律要件的认定，而不在于法律效果的裁量——即甘露行为应如何定性，而非暨南大学基于该行为所做的处分是否恰当。解析暨南大学校方在对其所制定规章的初次适用过程，其对要件的认定过程可分解为案件事实确认、法律要件解释及等置（涵摄）三步，^[1]结合案情分别为：一、甘露在课程论文考试过程中存在着前后两次“从互联网上抄袭”的行为；二、“规定”（或相应校规）中规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”包括学生在课程论文考试过程中进行抄袭的行为；三、甘露的行为应认定为“剽窃、抄袭他人研究成果”。
　　判断暨南大学校方在认定要件的过程中是否存在裁量空间直接影响法院审查的方式和维度。“所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。”^[2]时至今日学界对于不确定法律概念与要件裁量有无区别，或言是否有本质区别仍无定论。笔者认为两者在本案中同时存在，即作为规范要件的“剽窃、抄袭他人研究成果”因表述的概括性呈现出理解的多样性；同时，基于要件是否适用于各类复杂的事实、情形又赋予了高校一定的裁量空间。但必须辨明的是，本案中校方的要件裁量空间并非存在于“剽窃、抄袭”是否能做广义理解之间，因为要件裁量与不确定法律概念之间存在本质区别：
　　（一）不确定法律概念是认识范畴，要件裁量是意志判断因素^[3]
　　前者是指基于特定的政制结构、普遍的社会心理等“前规范预设”不一致导致个体间对某一个法律概念的认识产生的差异；后者是指基于社会现实的需要及行政权的特性拟制，而赋予其在适用过程中的可判断空间。本案中，分歧并不在于暨南大学对甘露行为性质的要件认定结果是否合理，而在于此前校方是否基于某种认识因素过于宽泛地理解了“剽窃、抄袭”的内涵，即在最高法院认为“属于课程考核的一种形式”的课程论文考试中的抄袭行为，是否属于法律规定中的“剽窃、抄袭”。

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