【手机出版中著作权的侵权特征】 著作权侵权赔偿标准

　　随着信息技术的发展和突破以及无线网络的平台支持，手机作为一种新的媒体工具受到了更多的注目。而手机出版成为继网络出版之后的又一全新的出版样态，其传播的同步性、贴身性、交互性、离散性、私人性等特征使出版业超越了传统的限制，实现了个性化、立体化、即时性和广泛性的服务。但是我们发现，作为一种新的出版方式，手机出版也给中国出版管理体制带来新的问题。无论是《出版管理条例》还是《互联网出版管理暂行规定》，都没有明确地给手机出版做一个鉴定，更没有专门的法律法规加以约束和规范其发展。手机出版作为网络出版的延伸，其简便、高速、低成本复制等优势和技术上的瓶颈必然对合理使用构成冲击，从而对著作权人构成侵权。本文将从传播学和法理学的角度切入，探讨手机出版中著作权的侵权特征，希望能对规范我国的手机出版业起到积极的推动作用。
　　
　　一．侵权目的的非营利性
　　
　　传统意义上，认定著作权侵权行为有两个条件：一是侵权者主观上的故意，二是以营利为目的，两者缺一不可。美国在1976年修改著作权法后规定“以获取商业优势或私人营利为目的”侵犯著作权的行为，可以构成著作权犯罪。相反，其言下之意是不能认定构成犯罪的。我国1997年修订后的刑法第217条“侵犯著作权罪”、第218条“销售侵权复制品罪”中都强调了“以营利为目的”的主观要件；如果不以营利为目的，只是供科研、教学、个人观赏、学习等之用，则不构成犯罪。然而，这一规定在网络环境下受到了挑战，因为手机出版的侵权行为并不都是以营利为目的，很大一部分只是出于好奇、兴趣等目的，但这些行为造成的后果与以营利为目的的行为并无二致，因为传播范围的无限制使得侵权后果有时甚至更为严重。对这种以非营利为目的的侵权行为，现行法律难以追究其刑事责任。
　　
　　二．侵权证据的隐匿性
　　
　　在传统的侵权案件中，判断谁是谁非主要依据的就是证据。而手机出版的侵权都是网络化的操作，具有很强的虚拟性，其证据不像一般的物证那样具有显形性，而具有隐匿性。由于手机的便携性和易操作性，改动虚拟证据、或使证据消失变得轻而易举。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”可见，要想确定权利人的损失，必须确定的数据有：复制品发行减少量、侵权复制品销售量。但是根据现行民事诉讼证据规则来看，用证据来证明这两个数据是非常困难的。而目前在我国，计算著作权侵权损害赔偿有两种基本方式：一是权利人因侵权行为而遭受的实际损失，二是侵权人因侵权行为而获得的违法所得。这两种计算方式在手机出版侵权中都遇到了难以解决的举证问题。
　　
　　三．司法管辖的不确定性
　　
　　手机的出现使信息传播以其快速、灵活、机动性强的特点，超越了地域、时间和电脑终端设备的限制，实现了实时数据传播和即时的交互性信息传递。传统司法管辖的基础是地域、当事人国籍或者当事人意志指向等因素，因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联。但是，一旦将这些因素运用到虚拟空间，它们与管辖区域的实态空间的关联性顿时荡然无存。庞大的手机用户群和不能完全的实名制造成无法定位当事人住所和有形财产的问题，也难以确定活动者的国籍和从事侵权的确切地点。由于国际互联网络本身的跨国性特点，由此给版权保护带来新的挑战：“WAP、I-mode、3G手机用户可以通过互联网轻而易举地登录到世界上任何一个国家或地区的网站、BBS、博客论坛和聊天室中，使得网络用户出现了地域上的极端分散性。”网络空间的虚拟性，使侵权行为人可以在不同地点实施完全相同的侵权行为，这样侵权行为就变得很难以确认。
　　
　　四．法定赔偿标准的低操作性
　　
　　权利人起诉的主要目的是要求停止侵害并赔偿损失。但是我国现行法规中，关于侵犯著作权的赔偿标准条文粗疏，可操作性亦不强。这些标准集中规定于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二十四条和第二十五条。司法实践中，现行的国家有关稿酬规定只有1999年颁行的《出版文字作品报酬规定》，我国法院在判决网络侵犯著作权案件时，大多参考的就是这样一个文件。大多数法院在“参照国家有关稿酬规定确定赔偿数额”中时，都采用的是“一次性付酬”的方式，即“出版者按作品的质量、篇幅、经济价值等情况计算出报酬，并一次向作者付清”。用以判断侵权作品传播的范围至少有两个：一是被再次转载、转链接的程度；二是侵权时间的长短。在有证据证明的情况下，再次转载、转链接的字数应当计入被侵权字数，这是一次性计酬方式能涵盖的部分。但是在网络传播环境下，手机出版的复制、转发是虚拟的、非实体的，几乎时时都处于变化之中，很难固定。此时，侵权时间跨度这一指标就显得至关重要。如果简单地适用一次性付酬的计算标准，则无异于要求著作权人必须在第一时间发现被侵权的事实。手机出版的快捷性和信息更替的快速性使得目前的法定赔偿标准呈现出低操作性。
　　
　　五．侵权对象的无形性
　　
　　随着因特网技术的出现，网络上的信息能够以超媒体方式传输，因而网络作品如文字、图片、音像等文本形态都是一种虚拟化的存在。而互联网又“是一个无中心的全信息媒体，它所组成的网络空间将全世界的人、机构、组织、企业、政府联系在一起，使用户可以远程登录，共享数字化文件，网上讨论，电子出版，查询信息，发送电子邮件，向特定主体、某个群体，甚至整个世界即时地发布信息”。说侵权对象“无形”是相对具有物理形状的东西而言的。比如非法下载和使用手机软件、复制出版物并向其他用户转发，“偷”去的不是作为物的原件，合法持有人的作品本身并未受到损害，并且其用途也未遭到破坏，原著作权人的著作权似乎没有受到任何影响。因而法律的处分不像对待其他犯罪那样严苛，法律的不严密性导致的是人们侵权意识和维权意识的淡薄。
　　
　　六．侵权、维权的不对等性
　　
　　由于前述的证据的隐匿性、赔偿标准低操作性及侵权对象的无形性等因素，使得我国目前手机出版中的民事司法保护工作中出现了侵权多而起诉少的局面。一方面，由于缺乏相应的技术知识和法律知识，权利人很难对侵权行为进行证据保全，有的因证据不足而被驳回起诉，有的因证据不足而败诉，有的胜诉之后却得不到赔偿；另一方面，对著作权行为提起诉讼时，必须先做公证、预付诉讼费、律师费等，前期垫付费用动辄上万元。这些现实问题都使权利人感到侵权成本低而维权成本高。权利人的这种做法完全符合民事诉讼法中的处分原则，即“当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位”。然而这种局面的长期存在对手机出版著作权的保护是极为不利的。
　　（作者单位：鄂尔多斯日报社）

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